山东省人大常委会


山东省实施《中华人民共和国渔业法》办法（第二次修正）
山东省人大常委会


（1987年9月1日山东省第六届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 根据1987年12月26日山东省第六届人民代表大会常务委员会第二十九次会议关于修正《山东省实施＜中华人民共和国渔业法＞办法》的决议第一次修正 根据1990年6月27日山
东省第七届人民代表大会常务委员会第十六次会议关于修改《山东省实施＜中华人民共和国渔业法＞办法》的决定第二次修正 1990年6月27日重新公布）

目 录

第一章 总 则
第二章 养殖业
第三章 捕捞业
第四章 渔业资源的增殖和保护
第五章 渔政监督管理机构和渔业的监督管理
第六章 奖励与处罚
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用，发展人工养殖，保障渔业生产者的合法权益，促进渔业生产的发展，适应社会主义建设和人民生活的需要，根据《中华人民共和国渔业法》（以下简称《渔业法》），结合我省情况，特制定本办法。
第二条 凡在我省管辖的内陆水域、海域、滩涂从事养殖、增殖和捕捞水生动物、水生植物等渔业生产活动的，都必须遵守本办法。
第三条 各级人民政府必须贯彻以养为主，养殖、捕捞、加工并举，因地制宜，各有侧重的方针，把渔业生产纳入国民经济发展计划，加强水域的统一规划和综合利用，采取措施，大力发展海水、淡水养殖，调整近海、湖泊捕捞作业，积极开发外海、远洋渔业，保护增殖及合理利用渔
业资源，加速发展渔业生产。
第四条 各级人民政府应当加强渔业科学技术研究的领导，健全渔业科研、教育、信息、技术推广等服务组织，开展试验、示范、推广、培训相结合的技术服务，推广先进技术，鼓励群众从事科研活动，提高渔业科学技术水平。
第五条 省渔业行政主管部门主管全省的渔业工作。市（地）、县（市、区）渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作。

第二章 养殖业
第六条 各级人民政府鼓励、支持全民所有制单位、集体所有制单位、个人合伙和个人、充分利用、合理开发水面、滩涂和涝洼地，大力发展养殖业。
凡尚未开发利用的海水水面和河流、湖泊、水库、坑塘等内陆水面以及滩涂、涝洼地，都应采取多种经营方式和各种有效措施，加速开发利用，不断提高经济效益。
第七条 县级以上（含县级，下同）人民政府可按规定权限将所辖区域内规划用于养殖的全民所有的水面、滩涂，确定给全民所有制单位和集体所有制单位从事养殖生产，核发养殖使用证，确认使用权。使用权确认后，要绘图立标，登记造册，立卷归档。
全民所有制单位使用的水面、滩涂，集体所有的水面、滩涂和集体所有制单位使用的全民所有的水面、滩涂，可由集体、个人合伙或个人承包从事养殖生产，也可以跨行业、跨地区联合经营或引进外资，发展养殖生产。
水面、滩涂的所有权、使用权和承包经营权受法律保护。
第八条 各级人民政府和有关部门对从事开发性养殖生产的单位和个人以及新建的水产饵料厂，应按照有关税收法律、法规的规定，给予免征产品税和所得税的照顾，并根据需要和可能，在资金、物资、技术等方面给予优惠和扶持。
第九条 使用全民所有的水面、滩涂或承包集体所有的水面、滩涂从事养殖生产的，应按使用证或承包合同规定的开发时限和用途进行生产。无正当理由使水面、滩涂荒芜满一年的，由发证机关或发包单位按同等条件的水面、滩涂当年总产值的10％收取荒芜费，用于水面、滩涂的开
发，并责令限期开发利用；逾期仍未开发利用的，吊销养殖使用证或解除承包合同。具体办法由市人民政府、地区行署制定。
第十条 国家建设征用集体所有的水面、滩涂，使用全民所有已用于养殖的水面、滩涂，按照《中华人民共和国土地管理法》和《山东省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》（以下简称《实施＜土地管理法＞办法》）的有关规定办理。用地单位办理用地手续前，应征得县级以上
渔业行政主管部门同意。
第十一条 国家建设征用集体所有已用于养殖的水面、滩涂，比照《实施＜土地管理法＞办法》第十六条第一项征用耕地的补偿标准给予补偿，其养殖苗种、构筑物及配套设施，比照《实施＜土地管理法＞办法》第十七条的规定给予补偿。
国家建设征用集体所有未用于养殖的水面、滩涂，比照《实施＜土地管理法＞办法》第十六条第二项征用其他土地的补偿标准给予补偿。
第十二条 国家建设使用全民所有已用于养殖的水面、滩涂，比照《实施＜土地管理法＞办法》第十二条规定的补助标准给予补助，其养殖苗种，构筑物及配套设施，比照《实施＜土地管理法＞办法》第十七条的规定给予补偿。
国家建设使用定置网场地时，参照前款规定，给予适当补助。

第三章 捕捞业
第十三条 鼓励发展外海、远洋捕捞业和开发性捕捞生产。凡经批准的外海、远洋捕捞渔船和捕捞开发性渔业品种的渔船，各级人民政府和有关部门应给予扶持和优惠，所需的柴油优先予以安排；生产的水产品，经报批后允许自营出口；纳税有困难的，按照税收法律、法规的规定，给
予减征或免征产品税的照顾；建造、购买外海、远洋渔船时，计划、财政、金融部门给予必要的扶持。
第十四条 为了合理开发利用渔业资源，控制近海、湖泊捕捞强度，凡在我省登记注册、从事捕捞生产的渔船，均须持有“中华人民共和国捕捞许可证”。
第十五条 渔船的捕捞许可证，由渔船所有人或渔船经营人向所在县（市、区）渔业行政主管部门或其所属的渔政监督管理机构提出申请，经审查逐级上报，按下列权限批准发放：
（一）外海捕捞渔船，近海441千瓦（600马力）以上的拖网、围网捕捞渔船，在机动渔船底拖网禁渔区线外侧水域作业的国营捕捞企业机动渔船，由省渔业行政主管部门审核同意后，报国务院渔业行政主管部门批准发放；
（二）前项之外的其他海洋机动捕捞渔船，由山东省渔业行政主管部门批准发放；
（三）海洋非机动捕捞渔船，由县（市、区）渔业行政主管部门批准发放；
（四）内陆水域各类捕捞渔船捕捞许可证的核发办法，由市（地）渔业行政主管部门制定，报省渔业行政主管部门备案。

各级渔业行政主管部门发放的海洋捕捞许可证，不得超过国家下达的船只、千瓦（马力）控制指标。非机动捕捞渔船的控制指标，由省渔业行政主管部门下达。
捕捞许可证每年进行一次年审。
第十六条 外省、市渔船来我省管辖海域从事捕捞生产的，须经我省渔业行政主管部门批准，发给专项（特许）捕捞许可证；来我省微山湖从事捕捞生产的，由微山县渔业行政主管部门按国家规定的渔船限额发给专项（特许）捕捞许可证。
第十七条 从事近海和湖泊捕捞生产的渔船，不经省渔业行政主管部门批准不得新增。现有捕捞渔船报废后需更新的，必须经捕捞许可证发放机关批准，报废渔船不得继续用于捕捞生产。

第四章 渔业资源的增殖和保护
第十八条 县级以上渔业行政主管部门，应当对其管辖的水域按照统一规划进行综合治理，调整作业结构，改进渔具和捕捞方法，逐步减少近海底拖网和定置网作业，采取人工投放苗种、建造人工鱼礁等措施，改造渔场环境，保护、增殖渔业资源。
第十九条 从事捕捞生产的单位和个人，均需按不同作业水域、作业类型、捕捞品种以及受益程度交纳渔业资源增殖保护费。渔业资源增殖保护费专款用于渔业资源的增殖和保护，其征收和使用办法，由省渔业行政主管部门会同省财政部门根据国家的有关规定，报省人民政府批准后施
行。
第二十条 为保护渔业资源，禁止下列活动：
（一）在渔业水域内炸鱼、毒鱼、电捕鱼和用鱼鹰捕鱼；
（二）在禁渔区、禁渔期进行捕捞；
（三）生产、销售禁用的渔网及其他禁用的渔具；
（四）使用禁用的捕捞方法和禁用的网具以及小于规定的最小网目尺寸的网具进行捕捞；
（五）在渔业水域提前采摘列入保护的水生经济植物；
（六）向渔业水域倾倒有害渔业资源的污物和排放超标准的污水；
（七）在养殖水域内清洗、浸泡有毒器皿和有害渔业资源的其他物体。
第二十一条 凡在我省管辖海域从事拆船业的，均应征得县级以上环保部门和渔业行政主管部门的同意，场址不得设在渔港、苗种基地、养殖区和水生动、植物保护区。本办法实施前，已在上述区域设置的拆船场，应限期迁移；造成污染的，应赔偿损失。
关于渔业水域污染防治问题，由省人民政府另行规定。
第二十二条 因科学研究等特殊需要在禁渔区、禁渔期捕捞的，使用禁止使用的渔具、捕捞方法的，捕捞禁捕品种的，须经省渔业行政主管部门批准，发给准捕证，按特许的时间、区域、渔具和捕捞方法进行捕捞。
第二十三条 水产、工业、盐业等部门，在鱼、虾、蟹、贝的重点繁殖区和增殖区的幼苗密集期引水、用水时，必须采取防护措施，切实保护幼苗。
第二十四条 湖泊、水库要保持鱼类生长需要的最低水位，最低水位线按管理权限由县级以上人民政府确定。在最低水位线以下必须用水时，须经最低水位线的确定机关批准；给渔业生产造成损失的，应给予经济补偿。

第五章 渔政监督管理机构和渔业的监督管理
第二十五条 省渔业行政主管部门设渔政监督管理机构，并可在重点渔业水域、渔港设派出机构。沿海和湖区市（地）、县（市、区）渔业行政主管部门设渔政监督管理机构，并可在重点渔业乡镇设派出机构或派驻渔政检查员。其他市（地）、县（市、区）渔业行政主管部门根据当地
实际可设必要的渔政监督管理机构或渔政检查员。
县（市、区）渔业行政主管部门，可根据需要在大、中型水库派驻渔政检查员。
乡、镇可根据需要建立群众性护渔管理组织，在县级渔政监督管理机构的指导下，依法进行护渔管理工作。
第二十六条 各级渔政监督管理机构的主要职责：
（一）监督、检查渔业法律、法规的执行，查处违法行为，维护国家及渔业生产者的合法权益；
（二）审核发放捕捞许可证；
（三）维持渔业生产秩序，调查处理渔业纠纷；
（四）负责组织管理渔业通信；
（五）协助环境保护部门对渔业水域生态环境进行监督监测。
第二十七条 渔政检查人员执行渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构交付的任务。渔政检查人员在执行检查任务时，必须着装整齐，佩带标志，出示证件，遵守纪律，秉公执法。被检查的单位和个人，必须服从检查。
第二十八条 渔业的监督管理，按照统一领导、分级管理的原则，山东沿海“机动渔船底拖网禁渔区线”内侧海域（国家划定由农牧渔业部及其黄渤海区渔政分局管理的除外），由省渔业行政主管部门管理；滩涂、浅海养殖区和规定范围内的定置作业网场，由所在县（市、区）渔业行
政主管部门管理；河流、湖泊等内陆水域，按行政区划由所在县（市、区）渔业行政主管部门管理。管理权属有争议的，由上级人民政府决定。
第二十九条 人民法院、人民检察院及公安、司法行政、环保、工商行政管理、交通等有关部门，应配合渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构，监督检查渔业法律、法规的执行。

第六章 奖励与处罚
第三十条 符合下列条件之一者，由渔业行政主管部门或报请人民政府给予精神的或者物质的奖励：
（一）在贯彻执行渔业法律、法规，保护渔业资源，发展渔业生产中做出显著成绩的；
（二）在渔业科学技术研究和推广先进技术方面有突出贡献的；
（三）在安全生产、抢险救生等方面成绩显著的；
（四）检举或者查处违法行为有功的。
第三十一条 对违反《渔业法》和本办法有关条款者，分别给予没收渔获物和违法所得，没收渔具，责令赔偿损失，处以罚款，吊销捕捞许可证等行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。处以罚款的，按以下规定执行：
（一）违反规定提前采摘列入保护的水生经济植物的，处500元以下罚款。
（二）炸鱼、毒鱼的，擅自捕捞国家禁止捕捞的珍贵水生动物的，在内陆水域处50元至500元罚款，情节严重的处500元至5000元罚款。在海洋不用船作业的处500元至5000元罚款，情节严重的处5000元至1万元罚款；用船作业的处500元至1万元罚款，情节
严重的处1万元至5万元的罚款。
（三）未经批准使用电力捕鱼的，在内陆水域处200元至1000元罚款；在海洋处500元至3000元罚款。
（四）用鱼鹰捕鱼的，处50元至200元罚款。
（五）生产、销售、使用禁用的渔具或使用不合格网具作业的，处50元至1000元罚款。
（六）违反禁渔区、禁渔期规定进行捕捞的，在内陆水域非机动渔船处50元至500元罚款，情节严重的处500元至5000元罚款；机动渔船处1000元至5000元罚款。在海洋非机动船处500元至2000元罚款，机动渔船的罚款数额根据主机千瓦（马力）大小和情节
轻重确定：
1、14．0千瓦（19马力）以下的，处500元至3000元罚款；
2、14．7至58．1千瓦（20至79马力）的，处800元至6000元罚款；
3、58．8至87．5千瓦（80至119马力）的，处1200元至1万元罚款；
4、88．3至146．4千瓦（120至199马力）的，处1500元至1．5万元罚款；
5、147．1至293．5千瓦（200至399马力）的，处2500元至2万元罚款；
6、294．2至440．6千瓦（400至599马力）的，处4000元至3万元罚款；
7、441．3千瓦（600马力）以上的，处5000元至5万元罚款。
（七）未取得捕捞许可证进行捕捞的，在内陆水域非机动渔船处50元至150元罚款，机动渔船处200元至500元罚款；在海洋非机动渔船处200元至500元罚款，机动渔船的罚款数额根据主机千瓦（马力）大小和情节轻重确定：
1、14．0千瓦（19马力）以下的，处200元至3000元罚款；
2、14．7至58．1千瓦（20至79马力）的，处500元至6000元罚款；
3、58．8至87．5千瓦（80至119马力）的，处1000元至8000元罚款；
4、88．3至146．4千瓦（120至199马力）的，处2000元至1万元罚款；
5、147．1至293．5千瓦（200至399马力）的，处3000元至1．2万元罚款；
6、294．2至440．6千瓦（400至599马力）的，处4000元至1．5万元罚款；
7、441．3千瓦（600马力）以上的，处5000元至2万元罚款。
（八）未按捕捞许可证规定项目作业的，在内陆水域非机动渔船处25元至50元罚款，机动渔船处50元至100元罚款；在海洋非机动渔船处50元至100元罚款，机动渔船处50元至3000元罚款；外海渔船擅自进入近海捕捞的，处5000元至2万元罚款。
（九）买卖、出租或者以其他形式非法转让捕捞许可证的，处100元至1000元罚款。
（十）无专项（特许）捕捞许可证擅自进入增殖区和对特定品种进行捕捞的，外省、市渔船未经准许来我省管辖水域进行捕捞的，处500元至5000元罚款。
（十一）偷捕抢夺他人养殖水产品的，破坏他人船网工具、养殖水体或养殖设施的，处1000元以下罚款。
（十二）偷捕、抢夺进行科学试验的养殖水产品和他人养殖的扇贝、鲍鱼、海参等海珍品的，处1000元至1万元罚款。
前款各项中所称情节严重的，是指有下列行为之一的：
（一）一年内违反渔业法律法规三次（含三次）以上；
（二）违反渔业法律法规影响较大；
（三）对渔业资源破坏程度较重；
（四）逃避、抗拒、阻碍渔政检查人员依法执行公务。
第三十二条 在海上无证收购渔获物或擅自收购违法渔船渔获物的，没收鱼货和违法所得，并按没收鱼货数量每公斤5元处以罚款。
第三十三条 本办法第三十一条所列违法行为和违反本办法第二十三条规定者，凡对渔业资源造成损失的，应按损失程度交纳资源损失赔偿费。资源损失赔偿费由渔政监督管理机构交同级地方财政，专款用于资源恢复和保护。具体办法由省人民政府另行规定。
第三十四条 违反本办法规定，向渔业水域倾倒有害渔业资源的污物和排放超标准污水的，在养殖水域清洗、浸泡有毒器皿和有害渔业资源的其他物质的，依照《中华人民共和国海洋环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》等环境保护法律、法规和省人民政府的有关规定处理
。
第三十五条 渔政检查人员在执行检查任务时，违反纪律、营私舞弊、严重失职的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
被检查的单位和个人拒绝或逃避检查的，从重处罚；以暴力威胁或殴打渔政检查人员，寻衅报复，妨碍执行检查任务构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十六条 本办法规定的行政处罚，由渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构决定。当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知书之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起
诉。当事人也可以在接到处罚通知书之日起三十日内直接向人民法院起诉。期满不申请复议也不起诉又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。但在海上、湖上作业的，必须先执行有关处罚决定。拒不执行或者现场执行有困难的，渔政检查人员有权扣押捕捞许可
证或者渔船、渔具。
本办法规定的各项罚没收入，交同级地方财政。

第七章 附 则
第三十七条 有关本办法具体应用中的问题，由省渔业行政主管部门负责解释。
第三十八条 本办法自公布之日起施行。

附：山东省人民代表大会常务委员会关于修改《山东省实施＜中华人民共和国渔业法＞办法》的决定

（1990年6月27日山东省第七届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过）


山东省第七届人民代表大会常务委员会第十六次会议，审议了省人民政府关于《山东省实施＜中华人民共和国渔业法＞办法修正案（草案）》的议案，决定对《山东省实施＜中华人民共和国渔业法＞办法》作如下修改：
一、第十四条修改为：为了保护和合理开发利用渔业资源，控制近海、湖泊捕捞强度，凡在我省登记注册、从事捕捞生产的渔船，均须持有“中华人民共和国捕捞许可证”。
二、第十五条第一款修改为：渔船的捕捞许可证，由渔船所有人或渔船经营人向所在县（市、区）渔业行政主管部门或其所属的渔政监督管理机构提出申请，经审查逐级上报，按下列权限批准发放：
（一）外海捕捞渔船，近海441千瓦（600马力）以上的拖网、围网捕捞渔船，在机动渔船底拖网禁渔区线外侧水域作业的国营捕捞企业机动渔船，由省渔业行政主管部门审核同意后，报国务院渔业行政主管部门批准发放；
（二）前项之外的其他海洋机动捕捞渔船，由山东省渔业行政主管部门批准发放；
（三）海洋非机动捕捞渔船，由县（市、区）渔业行政主管部门批准发放；
（四）内陆水域各类捕捞渔船捕捞许可证的核发办法，由市（地）渔业行政主管部门制定，报省渔业行政主管部门备案。

三、第十六条修改为：外省、市渔船来我省管辖水域从事捕捞生产的，须经我省渔业行政主管部门批准，发给专项（特许）捕捞许可证；来我省微山湖从事捕捞生产的，由微山县渔业行政主管部门按国家规定的渔船限额发给专项（特许）捕捞许可证。
四、第三十一条修改为：对违反《渔业法》和本办法有关条款者，分别给予没收渔获物和违法所得，没收渔具，责令赔偿损失，处以罚款，吊销捕捞许可证等行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。处以罚款的，按以下规定执行：
（一）违反规定提前采摘列入保护的水生经济植物的，处500元以下罚款。
（二）炸鱼、毒鱼的，擅自捕捞国家禁止捕捞的珍贵水生动物的，在内陆水域处50元至500元罚款，情节严重的处500元至5000元罚款。在海洋不用船作业的处500元至5000元罚款，情节严重的处5000元至1万元罚款；用船作业的处500元至1万元罚款，情节
严重的处1万元至5万元罚款。
（三）未经批准使用电力捕鱼的，在内陆水域处200元至1000元罚款；在海洋处500元至3000元罚款。
（四）用鱼鹰捕鱼的，处50元至200元罚款。
（五）生产、销售、使用禁用的渔具或使用不合格网具作业的，处50元至1000元罚款。
（六）违反禁渔区、禁渔期规定进行捕捞的，在内陆水域非机动渔船处50元至500元罚款，情节严重的处500元至5000元罚款；机动渔船处1000元至5000元罚款。在海洋非机动渔船处500元至2000元罚款，机动渔船的罚款数额根据主机千瓦（马力）大小和情
节轻重确定：
1、14．0千瓦（19马力）以下的，处500元至3000元罚款；
2、14．7至58．1千瓦（20至79马力）的，处800元至6000元罚款；
3、58．8至87．5千瓦（80至119马力）的，处1200元至1万元罚款；
4、88．3至146．4千瓦（120至199马力）的，处1500元至1．5万元罚款；
5、147．1至293．5千瓦（200至399马力）的，处2500元至2万元罚款；
6、294．2至440．6千瓦（400至599马力）的，处4000元至3万元罚款；
7、441．3千瓦（600马力）以上的，处5000元至5万元罚款。
（七）未取得捕捞许可证进行捕捞的，在内陆水域非机动渔船处50元至150元罚款，机动渔船处200元至500元罚款；在海洋非机动渔船处200元至500元罚款，机动渔船的罚款数额根据主机千瓦（马力）大小和情节轻重确定：
1、14．0千瓦（19马力）以下的，处200元至3000元罚款；
2、14．7至58．1千瓦（20至79马力）的，处500元至6000元罚款；
3、58．8至87．5千瓦（80至119马力）的，处1000元至8000元罚款；
4、88．3至146．4千瓦（120至199马力）的，处2000元至1万元罚款；
5、147．1至293．5千瓦（200至399马力）的，处3000元至1．2万元罚款；
6、294．2至440．6千瓦（400至599马力）的，处4000元至1．5万元罚款；
7、441．3千瓦（600马力）以上的，处5000元至2万元罚款。
（八）未按捕捞许可证规定项目作业的，在内陆水域非机动渔船处25元至50元罚款，机动渔船处50元至100元罚款；在海洋非机动渔船处50元至100元罚款，机动渔船处50元至3000元罚款；外海渔船擅自进入近海捕捞的，处5000元至2万元罚款。
（九）买卖、出租或者以其他形式非法转让捕捞许可证的，处100元至1000元罚款。
（十）无专项（特许）捕捞许可证擅自进入增殖区和对特定品种进行捕捞的，外省、市渔船未经准许来我省管辖水域进行捕捞的，处500元至5000元罚款。
（十一）偷捕抢夺他人养殖水产品的，破坏他人船网工具、养殖水体或养殖设施的，处1000元以下罚款。
（十二）偷捕、抢夺进行科学试验的养殖水产品和他人养殖的扇贝、鲍鱼、海参等海珍品的，处1000元至1万元罚款。
前款各项中所称情节严重的，是指有下列行为之一的：
（一）一年内违反渔业法律法规三次（含三次）以上；
（二）违反渔业法律法规影响较大；
（三）对渔业资源破坏程度较重；
（四）逃避、抗拒、阻碍渔政检查人员依法执行公务。
五、第三十二条修改为：在海上无证收购渔获物或擅自收购违法渔船渔获物的，没收全部鱼货和违法所得，并按没收鱼货数量每公斤5元处以罚款。
六、第三十六条第一款修改为：本办法规定的行政处罚，由渔业行政主管部门或者其所属的渔政监督管理机构决定。当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知书之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十
五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知书之日起三十日内直接向人民法院起诉。期满不申请复议也不起诉又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。但在海上、湖上作业的，必须先执行有关处罚决定。拒不执行或者现场执行有困难的，渔政检查人
员有权扣押捕捞许可证或者渔船、渔具。
本决定自公布之日起施行。
《山东省实施＜中华人民共和国渔业法＞办法》根据本决定作相应的修正，重新公布。



1990年6月27日
上诉不加刑原则：困境及其修改

许建添


　　摘要：我国现行立法规定的上诉不加刑原则不够完善，“曲线加刑”情况普遍。今后立法修改应规定检察机关（或是自诉人）为被告人利益而提起的抗诉（或上诉）案件适用上诉不加刑原则，检察机关不得恶意抗诉，规定发回重审部分适用上诉不加刑原则，同时规定不得通过再审变相加刑。

　　关键词：上诉不加刑　变相加刑　困境　修改

　　当前，《刑事诉讼法》再修改讨论炙手可热，人权问题倍受关注，与被告人权利密切相关的上诉不加刑原则也应引起我们的重视。我国1979年《刑事诉讼法》确立了上诉不加刑原则，1996年新修正的刑事诉讼法仍然肯定了这一原则，并作了限制。最高人民法院也在关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第257条中对上诉不加刑的适用范围作了限制。但笔者认为，我国现行立法规定的上诉不加刑原则困境重重，应当进行再修改。

一、上诉不加刑原则的困境

　　上诉不加刑在司法实务中往往会陷入尴尬境地。从我国刑事诉讼法第190条的规定来看，在我国上诉不加刑原则只适用于只有被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件；如果是人民检察院提出抗诉、自诉人提出上诉的案件，或者在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出上诉的，则不受上诉不加刑原则的限制。同时，根据我国《刑事诉讼法》第189条和第191条规定，下列案件可发回重审：一是原判决事实不清或证据不足的，可撤消原判，发回重审；二是一审法院的审理违反诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。最高院的《解释》第257条规定，对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。由以上规定可以看出，被告人的上诉不加刑的权利受到几个方面的威胁：1、检察院的抗诉或自诉人的上诉；2、发回重审后加刑；3、通过审判监督程序重新审判后加刑。如此一来，尽管刑事诉讼已经规定了上诉不加刑原则，通过各种途径仍然可加对被告人予以加刑，即“曲线加刑”，使得上诉不加刑原则流于形式，名存实亡，形成一种尴尬局面。

二、上诉不加刑原则的再修改

　　1.规定检察机关（或是自诉人）为被告人利益而提起的抗诉（或上诉）案件适用上诉不加刑原则。在实践中，人民检察院的抗诉一般是于被告人不利的抗诉，但是，如果承认人民检察院在刑事诉讼中捍卫的是社会公共利益而非单纯的“诉讼斗争的机器”，那么，我们就无法回避人民检察院为了维护被告人的利益而抗诉的可能[1]。同时，对检察机关为被告人的利益而提起的抗诉适用上诉不加刑原则，是世界各国刑事诉讼法的通例。如德国刑事诉讼法第358条规定“如果上诉是由公诉被告人独立提起的，或者由检察官为他的利益提起的，或者的法定代理人提起的，对于被声明不服的判决的刑罚种类和量刑方面，不得做出不利于公诉被告人的变更。”日本刑事诉讼法第402条也规定，“对与由被告人提起控诉或者为被告人的利益而提起控诉的案件，不得宣告重于原判决的刑罚。”

在自诉案件中，很多是发生在邻居之间，自诉为了惩罚被告人，但有些自诉人并不想“严惩”被告人，也完全有可能为了被告人利益而上诉要求减轻刑罚。而且，如果从司法权的性质和诉讼基本原理出发，为被告人利益的抗诉或自诉也不应当加刑。首先，人民检察院是我国的法律监督机关，对刑事诉讼实行法律监督，保证法律的统一及正确实施，当然包括对法院的审判活动实施监督，以及维护被告人的合法权益。尽管人民检察院和人民法院同属于司法机关，人民检察院抗诉也要受到抗诉条件的限制，但对于个案的法律意见未必是相同的，况且现实中也的确存在被告人的判决过重的情况，行使监督权的检察机关此时为了被告人的利益提出抗诉反而使其处于更不利的处境的话，将完全抹杀检察机关作为国家司法机关在刑事诉讼中的司法品格，其监督权还有意义否？其次，在现代司法制度下，司法被动是司法权运作的鲜明特征，在诉讼理论上就是“不告不理”。如前所述，不告不理原则不仅表现在程序启动方面，而且还体现在裁判的范围方面，即如果没有提出请求，法院不应主动对特定的问题作出裁判。也正是在此意义上，上诉不加刑原则与不告不理原则有内在的逻辑推衍关系，其内容亦体现了不告不理原则的内在精神。基于上诉不加刑普遍适用于世界各国或地区，我国澳门刑事诉讼制度就这样规定：“禁止不利变更原则……不只限于嫌犯提起的上诉，也包括检察院专为嫌犯的利益提起的上诉或嫌犯与检察院同时为嫌犯的利益而提起的上诉”。[2]
　
　　2.规定检察机关不得恶意抗诉，若恶意抗诉，将受到责任追究。实践中，在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉，一种可能是当被告人上诉时，人民检察院也提出为被告人利益的抗诉，显然，应当适用上诉不加刑原则；另一种可能是在被告人先提出上诉以后，人民检察院才提出抗诉。目前司法实务中的做法是“同时上诉抗诉以抗诉论”，在理论界也一直无人持有异议。但是笔者认为，这种做法值得探讨。一是二审法院在受理被告人的上诉后有可能暗示或通过其它方法让检察机关提出抗诉，从而达到给被告人加刑的目的；二是被告人的上诉可能“惹怒”控诉机关，控诉机关会觉得被告人“不老实”，便提出恶意抗诉，使被告人“上诉不加刑”的权利成为空谈。被告人在接到一审判决后不服，本可利用自己最后的上诉的权利来获得更高级法院的裁判以维护自己的利益，却因为人民检察院的抗诉而有可能使自己处于更不利的处境，事实上此时被告人的权利就是受到了制约。上诉不加刑还蕴含的一个原理就是“控辩平衡”原则，更好的保护被告人的辩护权与上诉权，使被告人的诉讼地位得到上升，通过上诉权的行使启动二审程序，从而通过二审程序间接的行使监督的权利。而我国的两审终审制度又决定了被告人在二审被加重刑罚的情况下无法再上诉。此时，被告人的上诉权其实是一个形式而已，行使这一所谓的“权利”却有可能招致检察院的抗诉，有可能恶化自己的境地，那么被告人就存有顾虑，明知一审有错也会害怕行使上诉的权利。因此笔者认为此种情况仍应当适用上诉不加刑。这无论在理论上还是在实践中，不能发现此种情况适用上诉不加刑的好处：一是可以充分保障被告人的上诉权，更好的落实宪法的保障人权原则；二是可以促使检察机关积极行使检察权，对有错误的判决及时提起抗诉；三是可以加强一审法官的责任感。因此，为了充分保障被告人的上诉权利，在被告人上诉后人民检察院再抗诉的，适用上诉不加刑是有必要的。至于可能导致的被告人滥用上诉权的情况，笔者认为仅仅是可能，如果被告人完全服从一审判决，是不会提出上诉的，而且此时诉讼效率的降低也是程序正义必须代价。

　　3.规定发回重审部分适用上诉不加刑原则。发回重审后能否加刑，有学者罗列了几种情况：[3](1)检察机关指控两个或者两个以上种类的犯罪事实，原审法院只认定其中一部分，重审时在检察机关指控的范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审可能定两个以上的犯罪，量刑可以加重。(2) 检察机关指控同一种类的数个犯罪事实，原审法院只认定其中一部分犯罪事实，重审时在检察机关指控范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审也定一罪，但量刑加重了。(3) 检察机关指控一种较重的犯罪事实，原审法院认定较轻的犯罪事实，重审时法院认定了检察机关指控的较重犯罪事实，这时也可以加重被告人的刑罚，等等。表面看来，这三种情况都与原来被指控后认定的罪名不同，似乎可以加刑。其实这种观点忽视了我国刑事诉讼整个程序的连贯性，“只见草木不见森林”，是不足取的。从侦查开始到起诉、审判、执行，前后都具有密切联系。我国刑事诉讼法第151条里面规定，人民法院决定开庭审判后，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人。这一规定有利于被告人及其辩护律师在开庭前了解人民检察院的起诉内容，为辩护作好准备。因此，被告人及其律师对人民检察院指控了几个或几种犯罪事实、同一种类的一个或几个犯罪事实以及检察机关指控的犯罪事实的轻重都应当是清楚的。若被告人知道在一审中存在没有被法院认定的犯罪事实，或是一审法院认定了比检察机关指控的犯罪事实要轻的犯罪事实，在行使上诉权时必然心存顾虑。因为上诉后尽管对这些犯罪事实在二审没有被认定，却有可能被发回重审从而使自己处于更加不利的处境。这样的话，上诉不加刑不就流于形式了吗？

发回重审案件的审理，应当立足于核实原审程序是否合法，案件事实为什么不清楚，证据为什么不充分，并在此基础上对发生变化的案件事实予与区别对待。原判事实不清或证据不足的原因有可能是多方面的，有可能是主观方面的原因，包括被告人方面和控诉方的原因，也有可能是客观方面的原因，如因不可抗力使证据收集有困难。被告人如果在原审中如果有毁灭、伪造、改造证据的行为，而造成事实不清证据不足的，重审在查清事实后有确实充分证据的，可以加刑。此时可以加刑应该说体现的是法律的公正与威严，是对被告人的一种惩罚。同时这样做可以收到附随效果，可以预防被告人滥用上诉权逃避刑罚。被告人如果在原审中有毁灭、伪造、改造证据的行为，那么因为发回重审后还是可以加刑，就不敢轻易利用上诉不加刑原则来逃避刑罚，从而使刑事诉讼任务得以充分实现。相反，如果是控诉方在一审中所提供的证据不足或违法取证，使得判决“原判决事实不清或证据不足”的，在只有被告人上诉后发回重审的，不能加重被告人刑罚。根据证明责任的分配原则，控诉方的错误造成的后果理应由控诉方自己承担，而不能转嫁责任于被告人。

　　4.规定不得通过再审变相加刑。最高人民法院司法解释规定，对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。这一规定无疑为加刑又提供了一道方便之门，应当修改，是“司法欺骗”的表现。假如刑罚低于量刑幅度的最低线，即不符合刑法规定的减轻处罚的条件，而又没有检察机关的抗诉，那就不仅一审审判人员有失误，公诉人也是一种失职。若通过审判监督程序而加刑，就会把国家司法机关的错误转嫁到被告人身上，是不合理的。

参考文献：

[1]樊崇义.刑事诉讼法实施问题与对策研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2001:573.

[2]周士敏.澳门刑事诉讼制度论[M].北京: 国家行政学院出版社,2001:232.

[3]金泽刚.发回重审案件是否适用上诉不加刑原则[J].法学,2001(1).