行政处罚立法探讨

应松年/刘莘

我国行政处罚的现状是软与滥两者同时存在，立法指导思想应为既要加强处罚力度，又要保护公民合法权益。行政处罚的设定权是立法需要解决的关键问题之一，要以宪法确定的精神解决处罚的设定权；行政处罚立法要遵循几个基本原则，核心是依法处罚原则和过罚相当原则；我国应该建立行政刑罚制度，这将是解决目前行政处罚存在问题的有效途径；建立公正、合理的程序是立法需要解决的另一关键。
一、中国，行政处罚的大国

中国目前是世界上有数的行政处罚大国。行政处罚几乎涉及行政管理各个领域，包括公安、交通、卫生、经济、文教等；绝大部分行政机关都取得了实施行政处罚的权力；法律、法规、规章规定的行政处罚种类达数百种。以北京市为例，１９９１年北京市行政机关所实施的处罚达８００多万次，警告拘留违法行为人５９．９万人次，罚款９０００多万元。全国每年的罚款数额更为可观，达数十亿元。行政处罚已成为我国行政机关实施行政管理，维护经济秩序和社会秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市场经济体制中正在也必将发挥越来越重要的作用。

行政处罚制度在中国的发展，实际上是近几年的事。十一届三中全会以前，行政法律法规已有相当数量，但规定行政处罚的却很少。对违法行为的惩戒或处理，多采用行政处分或其它行政处理手段。这是很自然的。首先，在计划经济体制下，企事业单位是行政机关的一部分。它们之间是内部隶属关系；其次，当时对法律的认识，也与现在有相当差距。那时依靠的是党和政府的威望和号召，毋需以处罚、强制作为后盾。十一届三中全会以后，特别是经济体制改革的深入，企事业单位日益成为独立的主体，私人也开始拥有相对独立于社会、国家的经济利益，政府就不能不越来越依靠以强制力为后盾的法律手段来管理经济和社会。行政处罚应运而得以发展。从８０年代、特别是８０年代中期开始，大部分法律法规都有了有关行政处罚的规定。时至今日，几乎凡是涉及公民权利义务的法律，无一不有着处罚的规定。

既要加强处罚力度，又要制止违法处罚。法律法规的这一变化，反映了实践对法律责任制度的迫切需要。市场经济带来经济的活跃与繁荣，也必然产生更多的社会矛盾。在市场经济建立的初级阶段，尤其是在两种体制转换过程中，相应的规范市场经济秩序的规则还来不及建立，旧的许多规则又难以适用。在这种情况下，各种损害或破坏经济和社会秩序，影响国家、社会公共利益和公民个人利益的违法现象也必然大量增加。执法者的注意力就很自然地转向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政处罚。毋庸讳言，行政处罚大国源于行政违法现象的普遍存在。制止违法行为是我国行政处罚制度迅猛发展的巨大动因。

但是，事物发展的另一方面，是行政处罚案件数量庞大，加上各种利益机制的驱动，在行政处罚领域也存在着比较严重的执法者的违法现象。因而使公民、法人或者其它组织的合法权益受到损害，也使国家、社会蒙受巨大损失。

违反行政法的行为的普遍性及严重性，要求加强行政处罚的力度；执法者违法行为的广泛与严重，则要求加强对公民合法权益的保护。两种现象同时存在，反映出社会的迫切需求：加强对我国国情和行政处罚制度的理论研究，早日制定一部适合中国情况的能同时解决上述两方面问题的行政处罚法。
二、行政处罚的性质与设定权

国内对行政处罚的表述似大同小异，一般表述为：“行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规定的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁范畴”。①Ａ有些著作则在“违反行政法律规范”后加上进一步的限定：“尚未构成犯罪”②Ａ。其共同点是：第一，强调实施行政处罚的主体是特定国家行政机关。有些再加上法律法规授权的组织。第二，强调被处罚的行为是违反行政法律规范的行为。第三，强调行政处罚属于行政制裁范畴。第四，就被处罚的行为而言，有些强调了“尚未构成犯罪”，有些未予指明。但其实，有些作者对此并未予以深究，因而在不同的著作中，有时强调有时则忽略不计③Ａ。现在看来，“尚未构成犯罪”关系重大，容后论述。
行政处罚的本质是权利义务问题
世界各国在行政处罚制度方面存在着很大差异，例如实施处罚的主体，有的国家就并非行政机关所专有，尤其是英美法系国家。但有一点是共同的。世界各国都认为行政处罚是对行政违法行为或者说违反行政义务所实施的行政制裁。是对违法行为人的一种惩罚。法律的核是权利与义务问题。行政处罚的本质，也就是合法地使违法人的权益受到损失。例如罚款，就是合法地使违法人的财产权受到损失。或者说，使违法人承担一项新的义务，罚款就是使违法人承担金钱给付的义务。由于后一义务是因违法人不履行法律规定的行政义务而引起的，因而可称之为新的义务。④Ａ

行政处罚的直接目的并不是促使行政法上义务的实现，而是通过处罚造成违法者精神、自由和经济利益受到限制或损害的后果。从而使违法者吸取教训，杜绝重犯。因此，可以说，处罚施于违法者的不利后果，应大于违法行为对社会或个人已造成或可能造成的危害，否则将难以达到处罚的目的。

需要强调的是，行政处罚实施处罚的主体即特定行政机关来说，也同样涉及权利义务问题。对违反法定义务人予以处罚是行政机关的一项重要职权，同时又是行政机关的一种义务和责任。因此，行政机关对违反法定义务的公民、法人或者其他组织必须依照法律规定的条件予以处罚，不能“置之不理”，否则就构成行政失职。与滥罚一样，同样要承担法律责任。职权与公民的权利不能混同。职权必须履行，不能放弃，因而它同时就是职责。
既然行政处罚的本质是权利义务问题，这就必然要求对行政处罚的设定权在法律上加以明确规定。
行政处罚的设定权
行政处罚设定权指通过立法规定出现何种情况、在何种条件下应予何种处罚的权力。不能把这种权力与实施行政处罚的权力混为一谈。实施行政处罚的权力是将法律的这种设定落实的权力。一般地说，处罚设定权与实施权应该分离，不能由同一国家机关行使，这应是行政处罚的一项基本原则。如果实施处罚的机关自己可以规定在何种情况下实施何种处罚，就可能导致处罚权不受约束，而且可能造成某些行政机关最大限度地扩大自己的行政处罚权，追求部门利益，同时尽量减少自己应承担的法律责任。这是违背行政法治原则的。

由于长期以来缺乏有关的统一规定，我国在行政处罚设定权方面，情况还相当混乱。当前“乱处罚”的问题，在一定程度上是由设定权的混乱引起的。我国各级政府和政府各部门都有制定规范性文件的权力，于是各级政府、各个部门纷纷自设处罚权。这是将制定规范性文件的权力与设定行政处罚的权力混为一谈，有的则是将行政管理权与处罚设定权等同起来。加之罚没制度的某些不完善，使处罚为经济利益所驱动，乱处罚当然成为不可避免。对行政处罚设定权加以界定，将是从根本上解决乱处罚的一项重要措施。

在我们社会主义国家里，能在影响公民权利义务方面作出规定的，应该说，只能是法定的有权机关。这实际上也是世界通例。尤其是涉及人身自由的处罚，除全国人民代表大会及其常务委员会外，任何国家机关都不能享有设定权。社会主义民主与法制发展到今天，这一原则绝对不能动摇。至于针对行为能力、财产与声誉的处罚，应该允许有地方性法规制定权的权力机关和最高国家行政机关享有设定权。

规章有无处罚设定权或有多大设定权，可能是最引起争议的问题。由于我国有规章制定权的国家行政机关数量众多，自己制定自己据以执行。而目前设定权方面存在的问题又有相当一部分出自规章。因此，很多同志主张规章不能设定行政处罚。笔者认为，从实践上看，为使行政处罚进一步纳入法制轨道，规章不应有太多的处罚设定权，但在法律法规或同级人大或其常委会明确授权的情况下，规章可以按授权的范围设定处罚。由于除了法律法规授权外，有规章制定权的政府经同级人大及其常委会授权，可以通过规章设定处罚，所以地方规章在处罚的设定权方面将比部门规章有更多的活动余地。这也比较符合我国各地政治、经济、文化发展不平衡的国情。
三、行政处罚的基本原则

１．行政处罚的核心原则应该是处罚法定原则。处罚法定原则包含几层含义：首先，处罚法定原则指的是法无明文规定不处罚。公民、法人或其他组织的任何行为，只有在法律法规明确规定应予处罚时，才能受到处罚。只要法律法规没有规定的，就不能给予处罚。这与刑法的罪刑法定原则出于同一精神。处罚法定原则是法治主义的必然要求。只要法律没有禁止的，作为私人的公民都可为之，不受法律追究。它反映了公民权利的不可侵犯性。它与凡是未经法律授权，政府都不得为之的原则是相对称的。在现代社会，这些原则构成了公民自由和自身安全感的基础，使得公民能在法律保护下放心大胆地从事各种创造性活动，从而使国家充满活力。而这正是市场经济最基本的要求。法律要让公民能预知自己行为的后果。如果公民不能明确地知晓自己行为的合法性和法律对这种合法性的保护，终日处于惶惶不安、畏首畏尾之中，不知何时何地将有什么处罚或刑罚降临头上，还有什么积极性、创造性乃至市场经济的活力可言！

当然，行政管理权与行政处罚权是否应象处罚设定权与实施权一样分离，还需讨论。处罚与管理是保障与被保障的关系，一般不应分离。但某些行政部门，由于性质上的特殊性，经法律规定，也可分离，至于西方有些国家将调查与处罚相分离的作法，有其科学合理之处，可以借鉴。

其次，处罚法定原则还意味着，处罚的范畴、种类、幅度以及程序，都应由法律明确规定并依法实施。“可以处罚”，“可以罚款”之类的笼统规定，以及在处罚时任意变更范围、种类、幅度和程序的作法，都不符合处罚法定原则。

处罚法定原则与行政处罚中行政机关享有的自由裁量权并不矛盾。在我国，行政处罚中行政机关的自由裁量权是指在法律规定的处罚范围、种类、幅度以内，根据具体情况进行选择并作出裁决的权力。如治安管理处罚，行政机关只能根据具体情况，在警告、罚款和拘留三种处罚种类，罚款在１－２００元，拘留在１－１５日的幅度内进行选择。脱离有关种类与幅度规定的处罚，是违法的。笔者倾向于对自由裁量权作狭义解释，不能认为法律没有规定的领域内都属于行政机关自由裁量权范围。

当然，即使在自由裁量的范围以内，也有一个合理、适当与否的问题。对合理的良好掌握，反映出执法者的素质和水平。正因如此，法律法规在规定自由裁量权时，应该尽可能避免过粗过宽规定。规定可以罚款，是有种类无幅度；罚款２０元至３万元，虽有幅度但失之过宽，这些都不利于行政机关恰到好处地掌握合理性原则。

处罚法定原则还意味着处罚机关必须是法定有权机关。只有法律法规明确规定有实施处罚权的机关才可以实施处罚行为。处罚的机关是特定的。特定的行政机关只能实施法定内容的处罚，如公安机关只能作治安管理处罚，而不能作工商行政管理处罚。目前，由行政机关委托的组织或个人进行处罚的情况还时有所闻，我们认为，在一定条件下和一定范围内委托某些组织或个人进行行政管理是可行的，但对直接影响公民权利义务的事项如处罚，以不委托为好。

２．“从轻从旧”原则，这也是行政处罚的重要原则。①Ｂ所谓从轻从旧，包括如下含义：第一，新的法律实行以前的行为，如当时的法律不认为是违法的，适用当时的法律；第二，当时的法律和新的法律都认为是违法，但规定不同处罚的，依照当时的法律给予处罚。但如果新的法律不认为是违法或处罚较轻的，依照新的法律。所以从轻从旧，“从轻”是主要的，“从旧”要服从于“从轻”。但“从旧”并非可有可无，“从旧”是从不溯及既往引发来的。

新疆维吾尔自治区人民政府办公厅


新政办发〔2008〕102号



关于印发《新疆维吾尔自治区多产权建筑消防安全管理暂行办法》的通知



伊犁哈萨克自治州，各州、市、县（市）人民政府，各行政公署，自治区人民政府各部门，各直属机构：
《新疆维吾尔自治区多产权建筑消防安全管理暂行办法》已经自治区人民政府同意，现印发你们，请认真贯彻执行。


二○○八年七月二日






新疆维吾尔自治区多产权建筑
消防安全管理暂行办法




第一条 为保障多产权建筑消防安全，预防和减少火灾,明确消防安全责任，依据《中华人民共和国消防法》、《物业管理条例》、《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》、《新疆维吾尔自治区消防条例》等有关法律、法规规定，结合我区实际，制定本暂行办法。
第二条 多产权建筑是指有两个或两个以上产权人的写字楼、商住楼、高层住宅、车库、宾馆饭店、商场市场、娱乐场所等建筑物。
第三条 自治区行政区域内多产权建筑的消防安全管理工作，适用本暂行办法。第四条建设单位开发建设的多产权建筑应当满足消防安全要求，未交付使用的，其公共消防安全工作由建设单位负责。已交付使用的，产权人对专有、共有部分的消防安全负责；共有部分的消防安全，可实行物业管理，由物业服务企业负责管理；未实行物业管理的，产权人可成立消防安全组织，负责消防安全工作，其消防安全责任由各产权人共同承担。
第五条 多产权建筑未经公安消防机构验收或经验收不合格的，不得投入使用，建设行政主管部门不得办理竣工备案手续。不符合国家建筑工程消防技术标准的多产权建筑，公安消防机构不得通过验收，不得出具准许使用文件。
第六条 多产权建筑实行委托管理的，产权人和受委托管理单位应当签订书面委托合同，明确消防安全工作的权利、义务及违约责任。成立消防安全组织或选聘物业服务企业负责公共消防安全工作的，应当自建筑交付使用之日起6个月内完成。
第七条 产权人重新选聘物业服务企业时，应当确保交接前后各种消防设施完好有效。第八条建筑物的产权人或者使用人应当履行下列消防安全职责：　　
（一）遵守国家有关法律、法规、规章及物业管理区域内物业共用部位和共用消防设施设备等方面的规章制度；　　
（二）确保专有、共有部分的消防设施和器材完好、有效；　　
（三）委托物业管理的，督促并主动配合物业服务企业做好消防安全管理工作，消除火灾隐患；　　
（四）不得将不符合消防安全条件的建筑物出租他人经营使用；　　
（五）对专有、专用部分进行装修和使用时，不得影响消防设施和器材的正常使用和维护保养；　　
（六）法律、法规、规章规定的其他消防安全职责。业主委员会应当督促物业服务企业做好消防安全管理工作，并及时配置、更新消防设施、器材。
第九条 负责管理多产权建筑消防安全工作的物业服务企业或消防安全组织在物业服务中，应当履行下列消防安全职责：
（一）指定专人或成立专门机构负责消防安全管理工作；
（二）建立健全消防安全制度，制定灭火和应急疏散预案，在公安消防机构的指导下，开展消防宣传，组织消防演练；
（三）组织开展防火检查，及时消除火灾隐患，对占用、堵塞安全疏散通道、安全出口、消防通道等违法行为予以制止；
（四）定期对公共消防设施、器材进行检查维护，及时向产权人报告有关情况及公共消防安全的重大问题，保障消防设施、器材以及消防安全标志完好、有效；
（五）物业管理合同中约定的其他消防安全职责。
第十条 公民、法人或其他组织承包、承租或受委托经营多产权建筑的，产权人应当提供经公安消防机构验收合格、符合消防安全要求的建筑物。　　
承包人、承租人或受委托经营方，对经营场所的消防安全负责。
第十一条 多产权建筑的产权人和使用人不服从统一管理，影响消防安全的，物业服务企业、消防安全组织或受委托的管理单位应当制止，并报告当地公安派出所、公安消防机构等相关职能部门依法查处。
第十二条 经营场所与住宿场所同在多产权建筑内时，该建筑物内不得生产、经营、储存危险化学品和易燃、易爆物品，住宿场所应和其他部位进行防火分隔，设置独立的安全出口，并符合有关消防安全技术标准。
第十三条 多产权建筑的业主选聘多个物业服务企业进行物业管理的，其自动消防设施的管理应明确一家物业服务企业负责，并聘用具备相关资质的消防工程公司进行维护管理。　　
消防控制室值班操作人员必须经过消防培训并持证上岗。
第十四条 多产权建筑的公共消防安全管理所需的维修、更新、改造及整改火灾隐患的经费，由产权人按照约定承担；没有约定或约定不明确的，由产权人按照专有部分占建筑物总面积的比例确定。　　
多产权建筑公共消防安全设施设备维修，在保修期内的由建设单位承担。保修期满后的维修、更新和改造所需经费按照《物业管理条例》有关规定执行。
第十五条 多产权建筑产权人、使用人或物业服务企业、消防安全组织违反本暂行办法的，由公安消防机构依据《中华人民共和国消防法》和《新疆维吾尔自治区消防条例》的规定处理；构成犯罪的，依法追究有关责任人的刑事责任。
第十六条 本办法由自治区公安厅消防局负责解释。
第十七条 本办法自2008年10月1日起施行。