集体建设用地使用权流转实际上是对集体建设用地处分权与收益权的行使，以处分权与收益权的根源为标准，可以分为基于集体建设用地所有权的流转和基于集体建设用地使用权的流转。法理上关于所有权的理论和关于土地使用权的理论都可以为集体建设用地使用权流转的合法化提供理论支持。
　　首先，对集体建设用地的处分与收益是集体土地所有权当然的权能，也是对国有土地所有权与集体土地所有权平等保护的必然要求。所有权是对所有物的完全支配权，完整意义上的所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能。我国《民法通则》规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”其中，“处分权能是决定物之命运的一项权能，最直接地反映了所有人对物的支配，因而向来被视为所有权内容的核心和拥有所有权的根本标志”。然而，目前的情况是，国家控制了农民集体土地的处分权，是否处分，怎样处分，怎样补偿都只能服从国家意志，不存在土地所有人与国家权力行使者作为平等民事法律关系主体共同表达意志。我国《宪法》与《物权法》都规定“集体所有的财产受法律保护”。平等是民法的精髓，所有权作为一种最全面的私法上的权利，无论权利的客体是国有土地，还是集体土地，权利的内容都应保持一致。既然立法规定集体土地所有权为所有权，集体应当可以行使占有、使用、收益和处分的权利，在符合国家土地利用总体规划的前提下，有权处分集体土地，即有权自主流转集体建设用地使用权，有权与对方自愿谈判和议定流转的价格。国家在对农村集体土地所有权的处分权能和使用权的转让上所进行的限制，已经离开了法律意义的财产所有权基本权能的范围，这是显然违背平等保护原则的。
　　其次，土地使用权作为一种用益物权，理应可以通过流转而收益。在我国，土地使用权是一种与土地所有权相并列的独立的民事权利，是指“公民、法人及其他组织依法控制、支配全民所有或集体所有的土地及其收益，并排斥他人干涉的权利。”可见，我国的土地使用权不同于土地所有权中的使用权能，是一种独立的物权，在民法理论中属于用益物权。所谓用益物权，即对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。用益物权以对标的物的使用和收益为主要内容。收益不但体现在使用中，更体现在流转中。如果不允许集体建设用地使用权流转，则难以实现使用权人完整意义上的收益权能。如前所述，对国有土地所有权与集体土地所有权应平等保护，对由这两种所有权派生的国有土地使用权与集体土地使用权也应该平等保护。既然国有土地使用权有相对独立的地位，可以分离于所有权进行流转，集体土地使用权也应享受同样的待遇，允许使用权人在法定的范围内以转让、出租、抵押等方式流转集体建设用地使用权。
　　集体建设用地使用权流转的情况在现实生活中大量存在，关于“小产权房”的激烈论争也可以从侧面反映这一点。集体建设用地使用权流转的现实动因是什么？主要认为有以下两个原因。
一、传统的供地方式无法满足经济高速发展所形成的巨大用地需求，据资料显示，近年全国城市化速度明显加快，同时，国内生产总值保持高速增长，土地要素作为城市经济增长的重要支撑，必然水涨船高。《全国土地利用规划纲要1997-2010年》实施以来，不到规划期末，很多城市的规划指标已经捉襟见肘。面对巨大的用地需求，征地这种传统的供地方式陷入窘境，近些年征地矛盾激化和征地纠纷增多一定程度反映出土地供求的紧张状态。在国有建设用地供给稀缺状态下，城市的再扩张和工业的持续发展使得盘活集体建设用地势在必行，这为集体建设用地入市提供了机会。尤其在城郊结合地带和经济发达地区，由于能够较好的避免征地纠纷，同时让土地流转主体得到更多的实惠，因而受到各方青睐。
　　二、现行的征地制度存在的问题
　　世界上多数国家和地区都是以土地的市场价格为基础来确定补偿额度的，有的国家和地区还根据土地未来的价格以及征地对土地所有权人和使用权人造成的其他间接损失来确定补偿额度。然而，我国土地征收补偿是法定的，《土地管理法》第47条规定，征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍，每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。即征收补偿标准是按照被征收土地的原用途给予补偿，这就意味着土地被征收后的增值收益与农民无关。农民作为“理性人”，自然会有个判断：土地与其由政府征收再卖给开发商还不如直接让村集体、农民和开发商进行交易，让农民直接得到市场带来的增值利益。




北安市人民法院
刘忠杰
国家粮食局


国家粮食局关于粮食行政管理部门贯彻国务院全面推进依法行政实施纲要的意见



全面推进依法行政、实现依法管粮，是新形势下粮食流通体制改革的必然要求，对粮食行政管理部门进一步转变职能、改进工作方式和方法、提高工作效率和效能，都将产生重大而深远的影响。2004年3月22日国务院印发了《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）（以下简称《纲要》），这是我国依法行政、建设法治政府的纲领性文件。为确保各级粮食行政管理部门全面正确地贯彻执行《纲要》，推进粮食流通管理法治化进程，现提出如下实施意见。
一、依法行政的指导思想和基本目标
（一）指导思想：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，树立和落实科学发展观，认真贯彻落实依法治国基本方略和国务院《全面推进依法行政实施纲要》，坚持党的领导，坚持执政为民，依法履行粮食流通管理的职责，提高粮食行政管理的效能和水平，创新粮食行政管理方法，增强粮食行政管理的透明度，依法规范粮食流通活动，维护粮食流通秩序，保护合法的粮食经营活动，推进粮食流通管理的法治化进程。
（二）基本目标：粮食行政管理人员依法行政、依法管粮的观念明显增强，行政执法能力和水平显著提高；粮食立法和制度建设质量进一步提高，粮食流通管理相关的法律、法规、规章及政策得到有效实施；粮食行政管理部门职能进一步转变，宏观调控、行政管理、行业指导和服务的职能得到加强；粮食行政执法程序逐步健全，行政监督体制不断完善，行政执法行为日趋规范。
二、转变政府职能，建立健全科学民主决策机制
（一）进一步转变和完善粮食行政管理部门职能。以贯彻《行政许可法》、《粮食流通管理条例》、《中央储备粮管理条例》等法律法规为契机，进一步深化粮食行政审批制度改革，按照“能取消的取消、该废止的废止、该修改的修改”的原则，继续清理粮食行政审批项目，将部分直接管理的职能转变为间接管理，变事前审批为事前、事中、事后的全过程监管。推进粮食立法和制度建设，为依法管粮提供有力的法律保障；加强对粮食市场的监测和预警，做好全社会粮食流通统计工作；加大对粮食市场的管理力度，把好粮食收购市场准入关，做好粮食质量和原粮卫生的监管工作，依法规范粮食经营行为；理顺粮食投资体制，抓好粮食流通设施建设和改造。通过转变和完善职能，更好地为粮食企业和其他市场主体创造公平、公正、公开的竞争环境，提供优质、高效的服务。
（二）健全行政决策机制。各级粮食行政管理部门要按照《纲要》的要求，科学、合理地界定相应的行政决策权，建立健全公众参与、专家论证和本部门依法决定相结合的行政决策机制。坚持民主集中制原则，建立个别酝酿、会议决定的内部议事和决策制度，实行依法决策、科学决策和民主决策。
（三）完善行政决策程序制度。逐步建立行政决策专家论证制度、听取意见制度、重大行政决策合法性论证制度和行政决策公开制度。对涉及国家或者区域粮食安全及专业性较强的重大决策事项，应当事先组织专家进行必要性和可行性论证。对社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的决策事项，应当向社会公布，或者通过举行座谈会、听证会、论证会等形式广泛听取意见。对重大行政决策的合法性（包括决策权限、决策程序和决策结果的合法性）要进行论证。有关行政决策的事项、依据和结果应依法对外公开，便于公众查阅，保护公众的知情权、参与权和监督权。
（四）建立行政决策责任追究制度。按照“谁决策、谁负责”的原则，建立健全行政决策责任追究制度。各级粮食行政管理部门要加强对行政决策活动的监督，完善监督制度和机制，明确监督主体、监督内容、监督对象、监督程序和监督方式。对违法和不当决策的，要依法追究决策人的法律责任。
三、加快粮食流通制度建设，提高制度建设的质量
（一）建立和完善各项规章制度。要按照《粮食流通管理条例》和《中央储备粮管理条例》的规定，及时制定相关配套实施办法。各地粮食行政管理部门要根据国家有关部门制定的《粮食收购资格审核管理暂行办法》、《中央储备粮代储资格认定办法》、《粮食流通监督检查暂行办法》、《粮食监督检查工作规程（试行）》、《粮食监督检查行政处罚程序（试行）》、《粮食质量监管实施办法（试行）》以及《国家粮食流通统计制度》等配套办法，结合当地实际情况，制定相应的实施办法。同时, 各级粮食行政管理部门要逐步探索建立粮食安全的保障机制和突发事件的应急机制，进一步完善和落实军粮供应管理办法、中央储备粮代储资格认证办法等一系列制度和办法。要采取事前广泛的调查研究、专家咨询、社会公示、听证、制度评估等有效措施，保证制度建设的质量。
（二）提高制度建设的质量。粮食流通制度建设要根据法律、法规和规章的规定，严格按照法定的权限和程序进行。要遵循经济和社会发展规律，符合我国粮食流通体制改革的客观实际，具有可操作性，逻辑严密，语言明确、规范，有利于促进粮食流通和维护粮食市场稳定。要充分发挥公民、法人和其他组织在制度建设中的积极性、主动性和创造性。通过公示、听证、论证等形式，广泛向社会征求意见。制度施行后，要定期对实施情况进行评估并对有关文件进行清理。
（三）加强地方性粮食法规、规章和规范性文件的备案工作。各级粮食行政管理部门要建立统一、完善的规范性文件备案审查制度，加强对抽象行政行为的监督。地方性粮食法规、规章在向地方政府法制机构备案的同时，也要向上一级粮食行政管理部门法制机构备案。其他重要的规范性文件也要向上一级粮食行政管理部门法制机构备案。对报送的规范性文件存在异义的，法制机构应当依法及时研究处理。
四、完善行政执法程序，规范行政执法行为
（一）严格按照法定程序行使职权。各级粮食行政管理部门要按照《纲要》的要求，按照法定权限和法定程序依法开展粮食行政执法工作。建立粮食行政执法的现场检查程序、听证程序、行政处罚程序、行政许可和审批程序等。做到执法主体、执法行为、执法程序和执法形式合法，执法依据、责任、权限、手段和要求明确。
（二）建立健全行政执法案卷评查制度。制定和使用规范的行政执法文书，建立有关行政许可、行政处罚等行政执法案卷，建立健全行政执法案卷评查制度。粮食行政执法的监督检查记录、证据材料、执法文书等要立卷归档。
（三）实行粮食行政执法人员资格制度。各级粮食行政管理部门要在《粮食流通管理条例》等有关法律法规赋予的职权范围内行使行政执法权。实行粮食行政执法人员资格审核和持证上岗制度，严格执法主体资格认定，对没有取得执法资格的，一律不得发放执法证件，不得从事粮食行政执法。坚持粮食行政执法人员上岗必持证，持证必培训，培训必考试，不合格的人员严禁上岗执法。
（四）推行粮食行政执法责任制。各级粮食行政管理部门要按照《粮食流通管理条例》等有关法律法规赋予的执法职责，科学设定执法岗位，层层落实执法任务。建立公开、公平、公正的评议考核制度，对考核不合格或违规执法的人员，按照《粮食监督检查证件管理规定》给予暂扣或吊销执法证件等处理。推行粮食行政执法责任制，对执法过错或者错案依法追究有关责任人员和其他相关人员的责任。
五、完善行政监督机制，加强对行政行为的监督
（一）自觉接受社会各界的监督。各级粮食行政管理部门要自觉接受来自社会各界的监督。要建立和完善应诉机制，自觉接受司法机关依据《行政诉讼法》实施的监督。不断拓宽社会监督渠道，广泛接受人民群众和社会舆论的监督。要建立和完善外部举报制度，认真查处举报案件，切实保障举报人的权利和人身安全；做好信访工作，积极探索化解社会矛盾的新机制；重视新闻舆论监督，对新闻媒体反映的问题要认真调查、核实，并依法进行处理。
（二）加强粮食行政管理部门内部的层级监督。通过规范性文件备案、行政执法主体资格审查、行政执法案件的转办和督办、行政执法检查等措施，不断探索层级监督的新方式，加强对下级粮食行政管理部门的监督。完善对下级粮食行政管理部门的经常性监督制度，强化对下级粮食行政管理部门执行国家粮食法律、法规、规章和政策情况的监督，及时发现并按法律规定纠正违法或不当的行政行为。
（三）加强粮食行政复议工作。按照《行政复议法》的规定，粮食行政管理部门法制机构具体办理粮食行政复议事项。要制定和完善行政复议工作的一系列制度和规范，如行政复议公开制度、行政复议案件催办通知和评查制度、复议工作通报制度、复议决定回告制度等。建立行政复议责任追究制度，对依法应当受理而不受理行政复议申请，应当撤销、变更或者确认具体行政行为违法而不撤销、变更或者确认具体行政行为违法，不在法定期限内做出行政复议决定以及违反《行政复议法》其他规定的，要依据情节严肃追究责任。对粮食行政复议工作成绩突出的，要给予表彰，总结和推广经验。
（四）加强监察、审计等专门监督。监察、审计等专门监督是行政监督的重要组成部分，各级粮食行政管理部门要积极配合监察、审计等专门监督机关的工作，自觉接受监察、审计等专门监督机关的监督。拒不履行监督决定的，要依法追究有关单位和责任人员的法律责任。
六、抓紧依法行政队伍建设，努力提高依法行政的水平
（一）加强法制机构和队伍建设。法制机构是为政府和部门提供法律服务的，全面推进依法行政、建设法制政府对法制机构提出了新的更高的要求。各级粮食行政管理部门要加强法制机构建设，充实必要的专业人员。法制工作人员也要不断增强政治和业务素质，加强粮食立法和制度建设，并对法律和制度的执行情况进行监督，做好粮食行政复议和应诉工作，为贯彻执行《纲要》，全面推进依法行政，履行好参谋、助手和法律顾问的职责。
（二）建立健全粮食行政执法机构和队伍。建立一支高素质的执法队伍，是提高行政执法水平的基本保证。各级粮食行政管理部门要把加强粮食执法队伍建设作为一项重要工作来抓，建立健全粮食行政执法机构，充实人员，实行执法人员资格制度，提高执法人员的道德素质和法律素质，做到正确、严格、文明执法，切实履行好粮食监督检查的职责。
（三）落实经费，确保依法行政的稳步推进。各级粮食行政管理部门要按照有关法律法规的规定，积极争取本级财政部门的支持，解决粮食法制建设、行政许可、行政复议、行政诉讼、监督检查等专项经费，确保依法行政的稳步推进。
七、提高认识，加强对依法行政工作的领导
（一）提高认识，加强领导。各级粮食行政管理部门要从“立党为公、执政为民”的高度，充分认识全面推进依法行政工作的必要性和紧迫性，加强领导，逐级抓落实。要结合《纲要》要求，制定具体的落实办法和配套措施，确定不同阶段的重点，有计划、有步骤地推进依法行政。法制机构要自觉承担起相应的职责，每年确定几个工作重点进行监督检查。
（二）做好《纲要》的学习、宣传和培训工作。各级粮食行政管理部门要把《纲要》的宣传作为当前和今后一个时期法制宣传的重点，采取多种形式，大力宣传《纲要》精神。认真组织机关工作人员学习《纲要》。结合《行政许可法》、《粮食流通管理条例》、《中央储备粮管理条例》等专题培训，组织好《纲要》的培训工作。通过学习和培训，不断提高行政机关工作人员依法行政的能力和水平。
全面推进依法行政，建设法治政府，对粮食流通行政管理提出了新的更高的要求。各级粮食行政管理部门要切实增强依法行政的观念和意识，依法加强对行政行为的监督管理，为全面实现《纲要》提出的各项任务做出应有的贡献。