浅议第三人代为履行
王俊杰
曾遇到这样一起纠纷，该案的基本事实是：某公司与甲（个人）共同出资建立乙公司（有限责任公司），其中甲出资没有及时到位，但甲对丙公司拥有债权，甲便要求丙公司替其向乙公司偿还该笔出资，因该出资款一直没有到位，故乙公司解散。在清算时甲却以债务转移为由，要求乙公司退还其出资额，由于当初甲出资并没有到位，乙公司不可能退还其出资，故而产生诉争。
在该案中，涉及到合同法中第三人代为履行问题，这与合同法中规定的债务转移有容易混淆之处，在此我想与大家谈谈两者的区别。
一、什么是第三人代为履行，合同法第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。” 由该条规定我们可以知道，所谓第三人代为履行，是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。由此可知，其法律特征如下：
1、第三人替债务人代为履行是一种形成权，其意思表示具有单方性，也就是说，只需第三人单方面表示其愿意代替债务人清偿债务即可产生效力。
2、第三人不是合同当事人，无需在该合同上签字或盖章。
3、合同中当事人的约定对第三人不具有拘束力， 第三人可以同意履行，也可以拒绝履行。当第三人拒绝履行或履行不符合约定时，由债务人承担履行或违约责任。
4、合同中当事人的约定对债权人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，应视为债务人的履行，债权人不得拒绝。
那么，构成第三人代为履行的法律要件是：
1、当事人之间有合同关系存在，但在此并不强调合同当事人之间合法的债权、债务关系，也不必强调合同当事人之间与第三人有代为履行的约定，当然，合同当事人之间如果没有第三人代为履行的约定，第三人主动代为履行债务的应征得合同当事人的同意。
2、第三人向债权人表示愿意为债务人代为履行债务的承诺，或者与债务人订有代为履行合同债务的协议。
3、第三人的代为履行债务时，不能以合同债务人对债权人的抗辩理由进行抗辩，此时应视为第三人拒绝履行，而由债务人承担履行或违约责任。
二、那么，什么又是债务转移呢？合同法第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”同时合同法第八十五条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”由此可知，所谓合同债务的转移是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务转移给第三人承担。由第三人取代债务人的地位成为合同当事人，而向债权人履行债务。
三、综上所述，我们可知两者之间存在以下明显区别。
1、在债务转移的情况下，债务人、债权人将和第三人达成转让协议，也就是说，债务转移时必须经债权人同意，否则不发生法律效力。但是在第三人代为履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，但并没有与债权人达成转让债务的协议，也就是说，即使第三人与债务人之间产生效力且不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务。
2、在债务转移的情况下，第三人将加入原合同或完全代替债务人成为合同关系当事人，如果是合同债务的全部转移，则第三人将完全代替债务人成为合同当事人，即使是债务部分转移第三人也将加入合同关系成为合同当事人。但在第三人代为履行的情况下，第三人只是履行主体而非合同主体，第三人只能作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。
3、在债务转移的情况下，由于第三人成为合同当事人，故而该债务的履行不符合约定或未完全履行的情况下，债权人可以要求第三人承担履行或违约责任。但在第三人代为履行的情况下，由于第三人不是合同当事人，当出现债务的履行不符合约定或未完全履行的情况时，债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。
结合此案，我认为甲要求丙公司替其向乙公司偿还该笔出资的行为是第三人代为履行，而非甲之债务转移。首先，三方并没有达成债务转移协议；其次，第三人丙公司并没有参与到原合同关系中去，而成为合同当事人。甲与乙公司达成的同意由第三人代为履行的协议，并不能视为乙公司对债务转移的同意，丙公司没有履行约定的合同义务，应由甲向乙公司承担违约责任，结果只能是甲方败诉。
参考文献
周彬彬主编：《比较合同法》
王家福主编：《民法债权》
王建明 崔建远：《合同法新论》
哈尔滨市工商行政管理局关于印发在城市集中居住区建立扰民噪声污染防治长效工作机制实施方案的通知
黑龙江省哈尔滨市工商行政管理局
哈工商综〔2005〕44号
哈尔滨市工商行政管理局关于印发在城市集中居住区建立扰民噪声污染防治长效工作机制实施方案的通知
各分局、县（市）局，市局有关部门、各直属分局：
现将《哈尔滨市工商行政管理局在城市集中居住区建立扰民噪声污染防治长效工作机制实施方案》印发给你们，请认真组织实施。
哈尔滨市工商行政管理局
二ＯＯ五年三月二十八日
哈尔滨市工商行政管理局
在城市集中居住区建立扰民噪声
污染防治长效工作机制实施方案
根据市政府《关于在城市集中居住区建立扰民噪声污染防治长效工作机制的实施意见》的要求，为切实解决好人民群众反映强烈的噪声扰民问题，在全市工商系统建立健全扰民噪声污染防治长效工作机制，特制定本实施方案。
一、指导思想
以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，按照保持共产党员先进性教育活动的要求，以维护广大人民群众的根本利益为出发点和落脚点，充分发挥工商行政管理职能作用，通过实施分类管理，把好市场准入关，为改善我市居民居住环境做出应有的贡献。
二、工作措施
全市各级工商行政管理部门在核发各类《营业执照》和受理查处环保案件时，应严格遵守以下工作制度。
1、实行环保告知承诺制度。对居民居住区环境影响很小的项目，要按照市政府确定的“实行环保告知承诺制度的项目名录”，将环保部门提供的“环保告知承诺书”发给申请人，让申请人了解有关环保要求。
2、实行禁办告知制度。对易产生严重扰民噪声，法律、法规明令禁止在居民居住区或居民楼内开办的项目，要按照市政府确定的“实行禁办告知制度的项目名录”，在申请人提出开办申请时，当即告知其应另行选址或调整开办项目类型。
3、实行环评告知制度。对属于环保告知承诺和禁办告知项目以外，有噪声、振动、烟尘、废水、辐射等排放，需要进行环境影响评价和监测验收的项目，要按照市政府确定的“实行环评告知制度的项目”，告知申请人到环保部门办理有关手续。上述所列项目名录详见哈政发法字〔2005〕5号文件附件2。凡进驻各级联审大厅登记发照的单位均应将“城市居民居住区开办项目环保许可分类管理名录”在联审大厅予以公示，没有进驻联审大厅登记发照的单位也应在办照大厅予以公示。
4、实行生产经营场所检查制度。对在居民居住区内容易产生扰民噪声污染的重点行业，发照机关应当责成专人到生产经营场所现场检查，并提出相应的处理意见。
5、实行案件受理查处反馈制度。市局设立12315投诉电话，受理群众反映的各类扰民噪声投诉。对上级政府和部门分转我局的案件由市局个私处会同市局办公室以“扰民噪声污染投诉案件督办单”的形式，按照案件内容和案件所在区域分解给有关业务处或分局、县（市）局。各单位应在接到“扰民噪声污染案件督办单”3日内，将调查处理意见报市工商局扰民噪声污染防治工作领导小组办公室（市局个私处）。各单位自行受理和查处的扰民噪声污染案件应在作出处理意见后的3日内向市工商局扰民噪声污染防治工作领导小组办公室（市局个私处）反馈。全系统涉及扰民噪声污染案件的查处情况统一由市工商局扰民噪声污染防治工作领导小组办公室向上级政府和部门反馈。
6、实行环保案件限时办结制度。各单位应在规定的时限内对环保案件进行调查处理，严禁对环保案件不作为，对超过规定时限仍未调查处理的要追究分管领导和承办人的责任。
三、责任分工
根据市政府对建立扰民噪声污染防治长效工作机制的要求，为使此项工作既协调统一又责任明确，使其真正落到实处，就此项工作具体分工如下：
1、市工商局扰民噪声污染防治工作领导小组办公室主要负责全系统扰民噪声污染防治的组织、协调和指导工作。
2、全系统各级登记部门（包括外资企业、内资企业、个人独资企业、合伙企业、个体工商户的登记）主要负责核发《营业执照》及年检验照过程中的审核把关。
3、各分局、县（市）局、直属分局以及各工商所主要负责日常生产经营过程中的监督检查和查处取缔无照经营。
四、组织领导
为加强此项工作的领导，成立市工商局扰民噪声污染防治工作领导小组。组长由市局副局长王宝全担任，副组长由市局个私处处长魏德凡、企业处处长曹万荣、外资处处长齐万福担任，各分局、县（市）局、直属分局主管此项工作的领导为成员。领导小组下设办公室，办公室设在市局个私处，主任由个私处处长魏德凡担任（兼）、副主任由个私处副处长董嘉敏担任。为保证此项工作的上下衔接，各分局、县（市）局、直属分局也要相应成立组织领导机构，明确责任部门，确定专人抓好落实和情况反馈。
五、工作要求
1、统一思想，提高认识。建立扰民噪声污染防治长效工作机制，切实解决好人民群众反映强烈的噪声扰民问题，是市政府在开展保持共产党员先进性教育活动中边学边改的一项重要内容，是保持共产党员先进性的具体体现。全市工商系统的干部职工一定要站在讲政治的高度提高对此项工作重要性的认识，充分认识到做好环境保护工作是构建和谐社会、搞好城市建设和促进广大人民群众身心健康的大事，把扰民噪声污染防治工作摆上重要日程，想在心上，抓在手上，落实到实际行动上。
2、明确任务，履行职责。查处和取缔无照经营，把好扰民噪声污染各类企业和个体工商户的市场准入关，是法律赋予工商行政管理机关的神圣职责，是市委、市政府对新时期工商行政管理工作的具体要求，是全市人民的殷切期望。全市各级工商行政管理部门一定要充分发挥职能作用，坚持依法办事，杜绝随意性，严格审查涉及扰民噪声污染的各类企业和个体工商户设立、变更手续，把好开业审查关。结合我局实施的“企业金信工程”和个体工商户分类管理工作，把容易产生扰民噪声污染的各类企业和个体工商户列为监管工作的重点，在每年的年检、验照中重点审查，开展集中整顿。要强化日常监管，及时发现问题，及时进行查处。
3、健全机制，常抓不懈。各单位要把预防和查处扰民噪声污染作为工商行政管理工作的一项主要内容，按照本实施方案的内容和要求，依照有关法律、法规的规定，结合本单位实际，建立健全长效监管的制度和措施。要普遍实行首问负责制，建立执法快速反应机制，健全受理举报、现场检查、案件处理、工作反馈等制度。要在受理办照、回访企业、日常巡查时，采取多种形式广泛开展扰民噪声污染防治宣传活动。根据市政府工作安排，此项工作实行条块结合，以块为主。因此，各单位要在执行市局工作安排的同时，自觉服从当地政府的领导，主动向当地政府汇报工作。要加强与环保等部门的工作联系，及时沟通反馈情况。