劳动合同欠缺必备条款的效力探析

夏德忠 王雷都


　　劳动合同欠缺必备条款是指用人单位与劳动者签订的书面劳动合同欠缺《劳动合同法》第十七条规定的必备条款。对于欠缺必备条款的劳动合同，究竟产生何种法律效果，是劳动合同不成立，还是劳动合同不生效，抑或劳动者因此享有单方解除权？在法律实务中，颇滋疑议，法律适应并不统一，与法律稳定及劳动者权益产生不良影响，与司法公信力亦能因此而产生瑕疵，笔者撰此文，为匡正此中疑难弊端之处，稍尽法律人之责任，与劳动者之福利亦有利焉。

法律风险提示：★★★★★

基本案情
　　李某因看到一公司的招聘广告，遂前往应聘，该公司经过面试程序认为李某是某岗位的合适人选，遂决定聘用李某，在面试中，该公司告知了李某工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全状况、劳动报酬，并询问了李某有无补充意见，后李某与该公司达成一致，李某自下周开始上班。
　　李某上班后一周，单位与李某签订了书面劳动合同，但在书面劳动合同中，缺少了社会保险的条款。后李某在劳动合同上签字，单位也签字盖章。
　　问：应如何理解李某与该公司签订的书面劳动合同？

分歧意见
第一种意见：
　　该书面劳动合同因缺少法定必备条款而无效；同时因劳动合同无效，视为李某与单位未签订劳动合同，李某与用人单位应重新签订完备的劳动合同；
如果李某已在用人单位工作超过一个月，则李某可以主张超过一个月的工作期间的双倍工资。

第二种意见：
　　该书面劳动合同因缺少法定必备条款，所以劳动合同不成立；因劳动合同不成立，对劳动者造成损害的，用人单位应该赔偿劳动者的损失。

第三种意见：
　　该书面劳动合同因缺少法定必备条款，是一份不完备的劳动合同，但已经具备的条款是成立且生效的；该书面劳动合同也是成立且生效的，缺少的必备条款可以协商补充，也可以要求劳动行政部门责令用人单位改正。

　　笔者同意第三种意见，具体理由如下。
　　首先，第一种意见认定缺少必备条款的劳动合同无效，是不正确的。
　《劳动合同法》第二十六条规定了劳动合同无效的三种情形，其中第三种情形为：“违反法律、行政法规强制性规定的”劳动合同无效。而“违反法律、行政法规强制性规定的”有两种理解：
　　第一种理解：劳动合同条款之内容违反法律、行政法规强制性规定，产生劳动合同无效或者部分无效的法律效果。
　　第二种理解：劳动合同条款之格式违反法律、行政法规强制性规定，产生劳动合同无效或者部分无效的法律效果。
　　笔者同意第一种理解，如，劳动合同在保险条款中约定：“用人单位不为劳动者缴纳保险费，或者由劳动者自行缴纳保险费”，因该约定违法法律、行政法规的强制性规定，所以该条款无效。
理由如下：
　　第一，《劳动合同法》第三十八条规定了劳动者解除劳动合同的情形：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形包括：情形1.劳动合同约定了社会保险费的缴纳，但用人单位未依照约定缴纳；情形2.劳动合同未约定社会保险条款，用人单位也未给劳动者缴纳社会保险费。情形3.劳动合同约定了社会保险的缴纳，但约定的内容违反法律、行政法规的强制性规定。
　　因情形3的劳动合同法定无效的，所以劳动者可以行使单方解除权。
情形1的劳动合同是成立且有效的，只是在劳动合同的履行过程中，用人单位不完全履行，法律赋予了劳动者单方解除权。
　　情形2介乎情形1与情形3之间，因为用人单位与劳动者对社会保险条款无约定，依据社会保险法，并不减轻用人单位缴纳社会保险的责任，所以，劳动合同缺少该条款，对劳动合同的效力无影响，劳动合同是成立且生效的。

　　第二，如果劳动合同无社会保险条款，但用人单位给劳动者缴纳社会保险的，劳动者即无解除劳动合同的权利与必要。因此在该种情形，即验证了劳动合同缺少必备条款，劳动合同并不因此而无效。
　　因此，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效，应仅指劳动合同条款约定的内容违反法律、行政法规，而劳动合同缺少必备条款并不属于违反法律、行政法规强制性规定，因此并不能认定为无效。

　　其次，第二种意见认定缺少必备条款，劳动合同不成立也是不正确的。
　　因劳动合同属于特殊的合同，因此在此处有《合同法》适用的余地，在本案中，李某因应聘广告前往面试，属于缔结合同的要约，该公司面试并同意李某的职位申请，视为承诺，因此在李某与该公司谈妥之时，劳动合同即已成立，只是在李某与该公司签订书面劳动合同时，劳动合同方生效而已。
　　同时《劳动合同法》第七条规定，劳动关系自用工之日起确立，因此在劳动关系确立的情况下，劳动合同自用工之日起成立。因劳动合同成立，而未签订书面合同条款的，对劳动合同的成立不生影响，仅影响劳动合同生效时间。


　　最后，《劳动合同法》第八十一条规定：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
　　因此，劳动合同缺少必备条款的法律责任是用人单位应当改正，也就是说应当将必备条款增补在劳动合同中，从此条看来，缺少必备条款的劳动合同还是受到法律认可的，也就是说缺少必备条款的劳动合同还是成立和生效的。
　　因此，第三种意见认定缺少必备条款，对劳动合同不生影响是正确的。此时，劳动者可以与用人单位协商增加保险条款，也可以在协商不成功的情况下，解除劳动合同，并要求报酬及赔偿，及要求补缴保险费。

　　综上所述，同理，如果用人单位与劳动者签订劳动合同缺少其他必备条款，也应作上述的理解与处理，而不能简单地认定劳动合同不成立或者无效。而应具体分析缺少条款对整个合同的重要性，再作结论。如果合同缺少签订主体，应该认定为合同欺诈而合同无效或者劳动合同不成立，或者构成非法用工；如果缺少劳动合同期限，因此而产生争议的，应作对用人单位不利的解释。如果缺少工作内容与工作地点的，或者工作时间和休息休假的，应该具体协商。
安徽省马鞍山市人民政府办公室


关于印发承办人大代表议案建议和政协提案工作办法的通知

马政办[2009]10号


当涂县、各区人民政府，市政府各部门、直属机构，有关单位：

经市政府同意，现将《承办人大代表议案建议和政协提案工作办法》印发给你们，望认真贯彻执行。

二〇〇九年二月二十日

承办人大代表议案建议和政协提案工作办法



第一条 为推进市政府系统承办人大代表议案、建议和政协提案工作规范化、制度化、科学化，提高办理工作效率和质量，根据国家和省有关规定，结合我市实际，制定本办法。

第二条 本办法所称人大代表议案、建议和政协提案是指：

（一）市人民代表大会及其常务委员会审议通过的议案；

（二）市人大代表在市人民代表大会期间提出的建议和市人大代表提出的议案经大会主席团或常务委员会决定作为建议处理的；

（三）市人大代表或代表小组在市人民代表大会闭会期间提出的经市人大常委会人事代表选举工委交办的书面建议；

（四）市政协委员以个人、联名或参加政协的党派、团体和政协各专门委员会向本级政协组织提交的，经提案委员会审查后交市政府办理的书面提案；

（五）经市政协常委会会议或主席会议讨论通过向市政府提出的建议案；

（六）省政府交办的省人大代表建议和省政协委员提案。

第三条 办理人大代表议案、建议和政协提案是各级政府及其各部门的法定职责。全市政府系统各单位要高度重视，建立健全办理工作的各项规章制度，推进办理工作规范化、制度化。

第四条 市政府办理人大代表议案、建议和政协提案工作，在分管市长和秘书长领导下进行，市政府办公室负责组织，并对县区政府、各部门和各单位办理人大代表议案、建议和政协提案工作进行检查、督促和指导。

第五条 县区政府、各部门和各单位要把办理人大代表议案、建议和政协提案工作列入重要议事日程，实行领导负责制。人大代表议案和政协重点提案由市政府领导领衔办理。各承办单位主要负责同志对所承办的建议和提案要亲自过问、严格审核，保证办理质量。

第六条 人大代表议案、建议和政协提案的办理按分级负责、归口办理的原则确定承办单位。人大代表议案、建议和政协提案涉及两个或两个以上单位承办的，由主要单位主办，其他相关单位协办。

第七条 市政府会同市人大常委会、市政协召开专门会议，对人大代表议案、建议和政协提案进行交办。各承办单位接到交办任务后，要认真清点，逐件登记，对不属于本单位职责范围内的，应在收到之日起10日内分别向市人大常委会人事代表选举工委、市政府办公室和市政协提案委作出说明，经同意后退回，不得延误或自行转办。

第八条 承办单位对承办的人大代表议案、建议和政协提案要认真调查研究，抓紧组织落实。对应该解决并有条件解决的，要集中力量尽快解决；因客观条件限制暂时难以解决的，要制订计划，创造条件，逐步解决；对不符合法律、法规和政策或不可行的，要实事求是解释清楚并及时作出答复。

第九条 承办单位在办理过程中，应坚持开门办案，加强与提出人大代表议案、建议和政协提案的人大代表、政协委员联系，认真听取代表和委员对办理工作的意见和建议，提高问题的解决率和代表、委员的满意率。

第十条 承办单位收到人大代表建议和政协提案，应在当年6月底之前完成答复工作；收到人大代表议案和政协重点提案，应在当年9月底之前完成答复工作。因特殊情况不能按时答复的，应及时书面告知市政府办公室。

第十一条 两个或两个以上单位共同办理人大代表议案、建议和政协提案的，主办单位要主动与协办单位协商办理，协办单位要积极配合，与主办单位共同做好办理和答复工作。

第十二条 办理人大代表议案、建议和政协提案，必须以正式文件的形式予以答复。各承办单位办公室或负责办理工作的科室要对答复件的内容、格式、文字等严格把关，由该单位主要负责人签发。

办理市人大代表议案和省人大代表建议、省政协委员提案，承办单位要提前将办理情况报送至市政府办公室，呈送市政府领导审阅。

两个或两个以上承办单位办理人大代表议案、建议和政协提案时，协办单位应在办理期限30日前将协办意见函告主办单位，由主办单位负责答复。

内容相同的建议、提案，可以并案办理，但必须分别答复相关代表、委员。

第十三条 各承办单位应按要求认真做好答复工作。在正式答复前，必须征求人大代表、政协委员的意见。

人大代表议案、建议由各承办单位直接答复人大代表，并将答复函抄送市人大常委会人事代表选举工委和市政府办公室。邮寄答复函给代表时，应在邮寄后及时与代表联系，确认代表收到答复函后，告知市政府办公室。

政协提案的答复函，由承办单位报送至市政协提案委，同时抄送市政府办公室。

第十四条 人大代表和政协委员对办理结果不满意的，承办单位要按照反馈的意见，及时研究，组织复查。

（一）办理不当的，要采取措施，按规定程序重新办理；

（二）无法解决的，要再次说明情况，做好解释工作；

（三）需要相关单位协助解决的，应及时与相关单位联系，协办单位要积极配合，不得推诿。

复查应在收到反馈意见30日内完成，并按要求重新做好答复工作。

第十五条 当年承办10件以上建议、提案的单位，在办理工作结束后，应按要求对办理工作进行总结，并将书面总结材料分别报送市人大常委会人事代表选举工委、市政府办公室和市政协提案委。

第十六条 对承办部门承诺解决的人大代表议案、建议和政协提案中的问题，市政府办公室将配合市人大常委会人事代表选举工委、市政协提案委进行跟踪督查，并对有关情况进行通报，确保落实到位。

第十七条 人大代表议案、建议和政协提案交办后，市政府办公室每2个月召开一次办理情况汇报交流会，督促检查各承办单位抓紧办理，并形成督查专报。

第十八条 承办单位对人大代表议案、建议和政协提案的答复函，要按档案管理要求进行立卷归档。归档工作要在下一次市人民代表大会和市政协全体会议召开后30日内完成。

第十九条 加强对人大代表议案、建议和政协提案办理工作的考核奖惩。将承办人大议案和政协重点提案工作纳入各单位年度目标考核。市政府对办理人大代表议案、建议和政协提案工作成绩显著的单位和个人予以表彰；对在办理工作中相互推诿、简单应付、贻误工作的，给予通报批评，情节严重的，追究相关负责人的行政责任。

第二十条 本办法由市政府办公室负责解释。

第二十一条 本办法自公布之日起执行。以前公布的有关规定与本办法内容相抵触的，以本办法为准。