个人出资“挂靠”集体的企业，究竟姓“公”姓私？
————从“橘红大王”两审败诉说起

厦门大学法律系99级邱媛


2002年3月12日，广东省高级人民法院对“化州市中药厂产权归属纠纷”一案举行了再审听证。申诉人是广东省著名的“橘红大王”陈大明。
1980年，刚刚从部队复员的陈大明在家乡自筹资开办了“化州县橘红制品厂”，由于当时国家有政策不允许私人办厂，陈大明便将工厂“挂靠”在化州县三街居委会，在工商部门注册登记中，企业的性质注册为“集体”。虽说企业名义上是集体的，可是陈大明始终将其视为自己的财产。从企业设立的第一天起，陈大明便投入了全部心血，在他的苦心经营下，工厂逐渐发展壮大。期间，陈大明未得到政府的任何资金支持，还向河西区缴纳了200余万元的挂靠管理费。
然而1998年5月31日至1999年1月18日间，陈大明化州市中药厂法定代表人的职务却被化州市河西区常委以中共化州市河西区委员会文件罢免，陈大明被迫退休，厂长则由区委副书记代理。
自己一手创办的企业一夜之间便与自己毫无瓜葛，陈大明怎么也想不通，难道“挂靠”的企业是集体的吗？陈大明坚信自己的权利受到了侵害，2000年2月5日，他向茂名市中级人民法院提起诉讼。然而，经过一审、二审，陈大明均失望而归。2001年11月，陈大明向广东省高院提起申诉。
“挂靠”是80年代特殊历史背景下的产物。在1998年3月24日，财政部、国家工商行政管理局、国家经贸委、国家税务总局印发的《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》中提到“由于历史原因，在我国城镇集体企业群体中，一些非集体所有制的企业（单位）、社会团体或个人，在投资举办企业初期或发展过程中，为享受国家有关集体企业的优惠政策，或为取得有关的生产和经营资格，或为保持在生产经营活动中的信誉，或为便于获取有关证明材料，或因原主管部门及单位取消、变更等原因。在各地区、各部门形成了数量较多的“挂靠”集体企业。“挂靠”集体企业虽在工商行政管理部门登记注册为集体性质，但不少企业仅与主管部门、企业（单位）、社会团体之间采取自愿委托、任意划转或互相协商的松散管理方式，未纳入正常的集体经济管理范围”，该文将“挂靠”集体企业界定为“在各级工商行政管理部门登记注册为城镇集体企业，但资本来源主要为个人或国有企业（单位）投资、合资、合作，其现有财产构成不属于集体性质为主，采取上交一定管理费（挂靠费）名义上由有关主管部门、企业（单位）、社会团体临时管理、委托管理或“挂靠”管理等企业”。
“挂靠”集体企业在工商注册管理中为集体所有制，而其实际的资金来源、管理模式、赢余分配、风险承担等通常与挂靠、被挂靠部门、企业（单位）、团体无关。在企业设立之初，设立者因“挂靠”而获得了原本无法取得的利益，另一方面，被挂靠方可以取得一定“挂靠费”，这一变通作法看似“双赢”，实则隐含了极大的危险，为日后企业产权纠纷埋下了隐患。本案就是一例。
那么在司法实践中应如何确认企业的性质呢？在我国，无论国有企业、集体企业还是私营企业、个体工商户其设立都需到行政管理部门进行登记注册，领取《企业法人营业执照》或《营业执照》，执照中的一栏记载了经营实体的性质。通常《企业法人营业执照》或《营业执照》是判断经营实体性质的最直接依据，但它并非最终证据。当执照记载不能真实反映企业所有制性质或对企业所有制性质产生争议时，就不可以单纯看执照记载了。
认定企业的性质，最关键的是注册资金（本）的来源和投资方式，其次是利润分配形式、财务管理制度、经营管理和劳动用工制度、税收政策等。国家工商行政管理局关于认定企业经济性质有关问题的答复（工商企字[1995]第264号）中指出“工商行政管理机关 。。。。。。。，要依法核实企业的经济性质或组织形式。。。。。。。依据我国有关法律、行政法规对不同经济性质或组织形式的企业在注册资金（本）来源和投资方式、财务管理制度、经营管理和劳动用工制度、税收政策等方面的不同规定，登记主管机关对申请人提交的登记材料进行审查，核定企业的经济性质或组织形式。”在国家工商行政管理局关于核定企业经济性质有关问题的答复（工商企字[1996]第262号）中有“重新核定企业的经济性质应重新审查企业开业登记时提交的文件材料所反映的财产所有权、资金来源、分配形式。”在工商行政管理局关于认定企业经济性质有关问题的答复（工商企字[1995]第264号）中载有“集体所有制企业，特别是成立较早的集体所有制企业，由于历史的、政策方面等的原因，其产权关系不明确。。。。。。作为企业的登记机关，可以根据当事人或司法机关的申请，依照其掌握的材料，重新核定企业的经济性质。。。。。。重新核定企业的经济性质，应当尊重历史，以事实为依据，。。。。。。。。。。”国家工商行政管理局关于处理个体合伙经营及私营企业所有集体企业《营业执照》问题的通知（工商企字[1987]第319号）中，要求“工商行政管理机关对领有集体企业《营业执照》，实为个体经营、合伙经营、私营企业的，应根据《中华人民共和国民法通则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》和我局《关于印发〈城乡个体工商户管理暂行条例实施细则〉的通知》等有关规定加以纠正。司法机关在审判刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。”
由此可见，我国对企业所有制性质的判定是重实质内容的。陈大明个人出资办企业，自行经营管理，自负盈亏，而河西区未投入资金，未参加经营，也未收取过企业利润，自行经营管理，自负盈亏，而河西区未投入资金，未参加经营，也未收取过企业利润，该企业所有制性质应为私营企业。河西区党委擅自更换企业法定代表人的行为侵犯了陈大明的权利。《中华人民共和国宪法》第十一条规定“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益”国家工商行政管理局1993年4月28日印发的《关于促进个体经济私营经济发展的若干意见》中规定“依法保护个体工商户、私营企业的合法权益。制止对个体工商户、私营企业的财产进行‘赎买’、‘平调’等随意改变产权关系的错误做法。”
可见，随着市场经济的发展，国家对个私经济在国民经济中的重要作用已有较深的认识，并开始注意对个私经济的保护。个私经济如过街老鼠般人人喊打的年代早已一去不复返了。个私业主在私人财产权受到侵害时，应该勇敢地拿起法律的武器，维护自己的权益。
对于现存的“挂靠”集体企业，建议经营者尽快到工商行政管理部门重新办理登记，变更企业性质，以防止产权纠纷带来的讼争。

陕西省铜川市人民政府


铜川市人民政府令第5号



　　《铜川市城镇退役士兵自谋职业办法》已经市政府第28次常务会议通过，现予发布，自2008年4月1日起施行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长：冯新柱
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○八年三月二十五日

铜川市城镇退役士兵自谋职业办法

　　第一条 为了做好城镇退役士兵安置工作，扶持鼓励城镇退役士兵（含转业士官）自谋职业，根据《中华人民共和国兵役法》和《陕西省城镇退役士兵自谋职业办法》，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内符合国家现行安置规定的士官和义务兵的自谋职业工作。
第三条 所有机关、团体、企事业单位都有依法接收安置城镇退役士兵的义务。
城镇退役士兵自谋职业坚持个人自愿、政府扶持的原则。
第四条 市、区县人民政府应加强对城镇退役士兵自谋职业工作的领导，组织协调有关部门共同做好退役士兵自谋职业工作。
市、区县人民政府退役士兵安置工作部门，按照职责做好城镇退役士兵自谋职业工作。发展和改革、人事、劳动和社会保障、财政、公安、税务、工商行政管理等部门按照各自职责范围，协助做好城镇退役士兵自谋职业工作。
第五条 自愿自谋职业的城镇退役士兵，经审查符合条件的，由市、区县退役士兵安置部门代同级人民政府向其发放一次性自谋职业补助金，政府不再为其安排工作。
第六条 市、区县人民政府设立城镇退役士兵自谋职业保障金。城镇退役士兵自谋职业保障金从下列渠道筹集：
（一）中、省下拨的城镇退役士兵自谋职业补助金。
（二）按照有关规定，市、区县财政预算安排用于城镇退役士兵自谋职业的配套资金。
（三）有安置城镇退役士兵任务的单位缴纳的有偿转移安置金。
（四）通过其他合法渠道筹集的资金。
城镇退役士兵自谋职业补助金从城镇退役士兵自谋职业保障金中列支。
第七条 城镇退役士兵自谋职业保障金，应专户存储、专款专用，并接受纪检、监察、财政、审计部门的监督。
第八条 城镇退役士兵自谋职业办理程序：
（一）符合安置条件的城镇退役士兵(转业士官)在政府未下达安置计划前的待安置期间，本人向安置部门提出书面申请，填写《自谋职业申请书》(父母在中、省及市属单位的退役士兵向市安置部门提出书面申请；父母在区县属单位的城镇退役士兵向入伍地区县安置部门提出书面申请)。
（二）安置部门对自谋职业退役士兵的有关材料进行审核，符合规定条件的予以批准，不同意的应当书面说明理由。
（三）安置部门与申请人签订《城镇退役士兵自谋职业协议书》，填发《城镇退役士兵自谋职业证》。
（四）申请人凭《城镇退役士兵自谋职业证》和安置部门填发的领款凭证到指定银行领取一次性自谋职业补助金。
第九条 城镇退役士兵自谋职业一次性补助金按照下列标准发放：
（一）对服役满2年的城镇退役义务兵一次性发放补助金20000元；对10年以下（不含10年）的复员士官除发给一次性补助金20000元外，每超期服役一年，再增发2000元。
（二）对服役满10年（含10年）的转业士官一次性发给补助金40000元，每超期服役一年，再增发2000元。
（三）服役期间立功和被授予荣誉称号的退役士兵自谋职业的，除发给一次性补助金外，对荣立个人一等功和获得大军区（含大军区）以上荣誉称号的，增发5000元补助金；荣立个人二等功的，增发3000元补助金；荣立个人三等功的，增发1000元补助金。多次立功的按最高等级计发一次。
（四）服役期间受伤致残并评定伤残等级的退役士兵自谋职业的，享受同等级在乡伤残抚恤金。
第十条 下列人员不符合自谋职业补助金发放条件：
（一）按照国家现行安置规定，当地政府安置部门已负责为其安排工作的退役士兵。
（二）安置部门按规定已为其安排工作，本人拒不服从组织分配的。
（三）安置部门审查认为不得申请自谋职业的其他人员。
第十一条 自谋职业的城镇退役士兵原则上回入伍地区县落户，但符合跨区县落户条件的，由本人向入伍地的区县安置部门提出申请，经市安置部门审查同意后，持落户介绍信及入伍前户籍所在地派出所出具的户口注销证明和自谋职业协议书，经申请落户地的区县公安机关审批同意后，到派出所办理落户手续。
第十二条 自谋职业的城镇退役士兵，凭安置部门出具的自谋职业证明，将档案交当地劳动和社会保障局的就业服务机构代管；其党、团组织关系，由户口所在地的乡（镇）、街道办事处党、团组织接收管理。
第十三条 自谋职业的城镇退役士兵，按国家有关规定参加养老、医疗、失业等社会保险，其保险费由个人按照规定标准缴纳，享受社会保险待遇；其军龄可视同为社会保险交费年限。
第十四条 自谋职业的城镇退役士兵，享受陕西省人民政府办公厅《转发省民政厅等部门关于扶持城镇退役士兵自谋职业优惠政策实施意见的通知》（陕政办发〔2005〕37号）文件规定的相关优惠政策。
第十五条 通过社会招聘、公开竞争参加工作的自谋职业城镇退役士兵，军龄可以合并计算为所在单位连续工龄和投保年限，并享受同工种、同岗位、同工龄职工的福利待遇。
第十六条 各区县可结合本地实际，制定本区县退役士兵自谋职业办法。
第十七条 本办法由市退役士兵安置部门负责解释。
第十八条 本办法自二○○八年四月一日起施行。