签订竞业限制协议的主体/戚谦

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:54:30   浏览:8149   来源:法律资料网
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■郑州戚谦律师•竞业限制专题系列二
签订竞业限制协议的主体
 
竞业禁止条款的签订应充分体现契约自由的原则,必须自愿协商一致,不可把用人单位的意志强加给劳动者。不少竞业限制协议因主体不适格、不支付补偿金等违法法律法规而归于无效。
判断竞业禁止合同效力有以下因素:是否存在被限制方知晓商业秘密等禁止理由、是否约定合理的禁止时间、行业和地域范围以及限制方是否支付合理的补偿等因素。

具体而言,签订竞业禁止协议应注意以下几个问题:

一、竞业限制的主体限制

公司法中竞业禁止原则限定于公司董事、经理;劳动合同法第23条规定为:“竞业禁止的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”
竞业限制的主体应是在本单位因职务关系接触或有可能接触本单位重要商业秘密的职员,如高级管理人员和技术骨干,不包括那些未能接触到商业秘密的人员,不能无原则地包括全体职工。

如果劳动者仅为单位的一般员工,并未接触到单位的商业秘密,可不签订竞业限制合同,被迫签订后可以在离职后申请仲裁认定该竞业限制合同无效。

多数学者以及司法实践都认为,竞业禁止义务主体主要有以下六类人:
①董事、财务总监、监事、经理、首席执行官(CEO)、首席财务官(CFO)等身处领导、决策岗位的高级经营管理人员,掌握企业大量商业秘密;
②高级技术人员、研究开发人员等处于关键岗位的技术员工,如技术研制、开发、利用人员,掌握企业技术秘密;
③高级营销人员,直接掌握着大量的客户资源;
④关键岗位的人员,如秘书、财会人员、HR、法务管理人员,许多公司关键资料都在他们那里;
⑤重要信息员,企业内的各种调研数据等都掌握在他们手里;
⑥其他可以接触到商业秘密的人员,如办公室主任、部门经理等。如何认定“其他可以接触到商业秘密的人员”是司法实践中的难点问题。有时候一些没有特别技能、职位较低,但可能接触到商业秘密的人员,也应当纳入竞业禁止义务主体的范畴中来。

二、疑难问题探讨
1、《公司法》第217条规定的除经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书之外的其他公司高级管理人员如何界定;
虽然允许公司章程可确定高级管理人员,但并非公司章程可随意自行确定,只有满足一定条件的管理人员才可在章程中被确定为高级管理人员,否则,即便章程上记载为高级管理人员,由于其有违市场经济竞争或人才流动的要求,不利于体现公司与雇员之间的利益衡平依法也不能认定为公司法上的高级管理人员,至少不能认定为竞业禁止义务主体范畴上的高级管理人员。

限定条件为:第一,从职权来讲,要求在行使职权的过程中可以掌握公司的人力、物力、信息、客户渠道等重要商业资源,且在职权范围内实际掌控着公司对外经营权或重大事项的执行决定权(说明他们具有广泛的经营管理权和对外代表权,能够代表公司进行经营活动;否则,应采用约定竞业禁止的办法。);第二,在任免职务的程序上必须经董事会决议(说明其职务重要,相对稳定,不能轻易撤换。),如总经理助理,财务总监、业务总监等。

2、监事是否属于竞业禁止的义务主体;
董事、高级管理人员不得兼任监事,说明监事不属高级管理人员,自然不为竞业禁止的义务主体。
另外,《公司法》第147条和第148条在规定任职条件、忠实义务和勤勉义务时,董事、监事、高级管理人员三者均一并出现,而在第149条规定竞业禁止等时,则只出现董事和高级管理人员这二个主体,监事不在其中。从立法本意而言,监事起监督作用,不直接参与经营管理活动。

3、提出辞职请求但尚未批准之前的董事、高级管理人员是否仍属在职期间竞业禁止义务的主体?
观点一:只要该董事、高级管理人员提出辞职后请求并离开公司,不再参与公司的经营管理,虽然其形式上仍具有公司董事的身份,但这是因公司未及时召开股东会免去其董事职务所致,并非出自于辞职董事主观意愿,且自辞职至今也从未享有作为公司董事所应享有的各项权利,从公平、合理、适当平衡各方当事人利益的角度出发,宜将其担任董事之职的届满期限确定为其辞职之时。其辞职后就应视为其不再是董事或高级管理人员,再无履行在职期间的竞业禁止之义务,之后所从事的竞业行为不构成违反公司法的竞业禁止义务。如在上海申茂电磁线厂与王宝龙等董事、监事、经理损害企业利益纠纷案【(2005)沪高民二(商)终字第28号】中,原审法院和二审法院均持此观点。

观点二:公司董事或高级管理人员的职务不仅仅是一种权力,同时亦承担相应的责任。辞职行为不仅是对权力的放弃,还是对责任的卸去,而责任的卸去则须经严格的程序。董事、高级管理人员的辞职生效时间,应以其辞呈经公司权力机关批准后生效,公司权力机关在合理时间内不作为的,则申请辞职的人经催告后,亦可产生辞职生效的法律效果。如海淀区人民法院在北京华尔光电子有限公司与林明的竞业禁止纠纷案【(2001)海经初字第1137号民事判决书】中即持此观点,认为董事、高级管理人员在辞职未生效之前,董事、高级管理人员从事竞业行为的,仍构成在职期间的竞业禁止义务之违反。

观点三:根据合同法上的诚实信用原则,董事、高级管理人员离职后仍应履行竞业禁止之义务,无论辞职生效与否均不影响董事、高级管理人员履行竞业禁止之义务,辞职生效时间并不重要。

公司法规定,董事、监事任期届满未及时改选,或者董事、监事在任期内辞职导致董事、监事会成员低于法定人数的,在改选出的董事、监事就任前,原董事、监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事、监事职务。参照此立法本意,我赞同第二种观点。

4、离职后的董事、高级管理人员是否仍有竞业禁止义务?

观点一:公司法对董事、高级管理人员离职后仍应履行竞业禁止义务没有明文规定,那么他们的竞业禁止义务终于离任之时。如上海申茂电磁线厂与王宝龙等董事、监事、经理损害企业利益纠纷案和海贵新技术发展有限公司诉李农、李柯、何威、李慰、郑海滨违反竞业禁止义务案。

观点二:公司董事、高级管理人员在离任后仍有竞业禁止义务。
董事、高级管理人员离职后,对曾经获悉和掌握的商业信息等无形资产仍没有立即失去控制力和利用力,给其在离职后利用原任职期间获取的信息与原公司展开竞争经营创造了机会,其危害性与其任职期间的竞业行为相比更为严重。同时,《合同法》第92条规定:“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 董事、高级管理人员与公司之间存在聘用合同,在离任后仍须承担一定的义务。

证监会颁布的《上市公司章程指引(2006年修订)》第101条规定:“董事辞职生效或者任期届满,应向董事会办妥所有移交手续,其对公司和股东承担的忠实义务,在任期结束后并不当然解除,在本章程规定的合理期限内仍然有效。” 《到境外上市公司章程必备条款》第118条规定:“公司董事、监事、经理和其他高级管理人员所负的诚信义务不一定因其任期结束而终止,其对公司商业秘密保密的义务在其任期结束后仍有效。其他义务的持续期应当根据公平的原则决定,取决于事件发生时与离任之间时间的长短,以及与公司的关系在何种情形和条件下结束。”
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中药品种保护条例

国务院


中药品种保护条例
1992年10月14日,国务院

第一章 总 则
第一条 为了提高中药品种的质量,保护中药生产企业的合法权益,促进中药事业的发展,制定本条例。
第二条 本条例适用于中国境内生产制造的中药品种,包括中成药、天然药物的提取物及其制剂和中药人工制成品。
申请专利的中药品种,依照专利法的规定办理,不适用本条例。
第三条 国家鼓励研制开发临床有效的中药品种,对质量稳定、疗效确切的中药品种实行分级保护制度。
第四条 国务院卫生行政部门负责全国中药品种保护的监督管理工作。国家中药生产经营主管部门协同管理全国中药品种的保护工作。

第二章 中药保护品种等级的划分和审批
第五条 依照本条例受保护的中药品种,必须是列入国家药品标准的品种。经国务院卫生行政部门认定,列为省、自治区、直辖市药品标准的品种,也可以申请保护。
受保护的中药品种分为一、二级。
第六条 符合下列条件之一的中药品种,可以申请一级保护:
(一)对特定疾病有特殊疗效的;
(二)相当于国家一级保护野生药材物种的人工制成品;
(三)用于预防和治疗特殊疾病的。
第七条 符合下列条件之一的中药品种,可以申请二级保护:
(一)符合本条例第六条规定的品种或者已经解除一级保护的品种;
(二)对特定疾病有显著疗效的;
(三)从天然药物中提取的有效物质及特殊制剂。
第八条 国务院卫生行政部门批准的新药,按照国务院卫生行政部门规定的保护期给予保护;其中,符合本条例第六条、第七条规定的,在国务院卫生行政部门批准的保护期限届满前六个月,可以重新依照本条例的规定申请保护。
第九条 申请办理中药品种保护的程序:
(一)中药生产企业对其生产的符合本条例第五条、第六条、第七条、第八条规定的中药品种,可以向所在地省、自治区、直辖市中药生产经营主管部门提出申请,经中药生产经营主管部门签署意见后转送同级卫生行政部门,由省、自治区、直辖市卫生行政部门初审签署意见后,报国务院卫生行政部门。特殊情况下,中药生产企业也可以直接向国家中药生产经营主管部门提出申请,由国家中药生产经营主管部门签署意见后转送国务院卫生行政部门,或者直接向国务院卫生行政部门提出申请。
(二)国务院卫生行政部门委托国家中药品种保护审评委员会负责对申请保护的中药品种进行审评。国家中药品种保护审评委员会应当自接到申请报告书之日起六个月内做出审评结论。
(三)根据国家中药品种保护审评委员会的审评结论,由国务院卫生行政部门征求国家中药生产经营主管部门的意见后决定是否给予保护。批准保护的中药品种,由国务院卫生行政部门发给《中药保护品种证书》。
国务院卫生行政部门负责组织国家中药品种保护审评委员会,委员会成员由国务院卫生行政部门与国家中药生产经营主管部门协商后,聘请中医药方面的医疗、科研、检验及经营、管理专家担任。
第十条 申请中药品种保护的企业,应当按照国务院卫生行政部门的规定,向国家中药品种保护审评委员会提交完整的资料。
第十一条 对批准保护的中药品种以及保护期满的中药品种,由国务院卫生行政部门在指定的专业报刊上予以公告。

第三章 中药保护品种的保护
第十二条 中药保护品种的保护期限:
中药一级保护品种分别为三十年、二十年、十年。
中药二级保护品种为七年。
第十三条 中药一级保护品种的处方组成、工艺制法,在保护期限内由获得《中药保护品种证书》的生产企业和有关的药品生产经营主管部门、卫生行政部门及有关单位和个人负责保密,不得公开。
负有保密责任的有关部门、企业和单位应当按照国家有关规定,建立必要的保密制度。
第十四条 向国外转让中药一级保护品种的处方组成、工艺制法的,应当按照国家有关保密的规定办理。
第十五条 中药一级保护品种因特殊情况需要延长保护期限的,由生产企业在该品种保护期满前六个月,依照本条例第九条规定的程序申报。延长的保护期限由国务院卫生行政部门根据国家中药品种保护审评委员会的审评结果确定;但是,每次延长的保护期限不得超过第一次批准的保护期限。
第十六条 中药二级保护品种在保护期满后可以延长七年。
申请延长保护期的中药二级保护品种,应当在保护期满前六个月,由生产企业依照本条例第九条规定的程序申报。
第十七条 被批准保护的中药品种,在保护期内限于由获得《中药保护品种证书》的企业生产;但是,本条例第十九条另有规定的除外。
第十八条 国务院卫生行政部门批准保护的中药品种如果在批准前是由多家企业生产的,其中未申请《中药保护品种证书》的企业应当自公告发布之日起六个月内向国务院卫生行政部门申报,并依照本条例第十条的规定提供有关资料,由国务院卫生行政部门指定药品检验机构对该申报品种进行同品种的质量检验。国务院卫生行政部门根据检验结果,可以采取以下措施:
(一)对达到国家药品标准的,经征求国家中药生产经营主管部门意见后,补发《中药保护品种证书》。
(二)对未达到国家药品标准的,依照药品管理的法律、行政法规的规定撤销该中药品种的批准文号。
第十九条 对临床用药紧缺的中药保护品种,根据国家中药生产经营主管部门提出的仿制建议,经国务院卫生行政部门批准,由仿制企业所在地的省、自治区、直辖市卫生行政部门对生产同一中药保护品种的企业发放批准文号。该企业应当付给持有《中药保护品种证书》并转让该中药品种的处方组成、工艺制法的企业合理的使用费,其数额由双方商定;双方不能达成协议的,由国务院卫生行政部门裁决。
第二十条 生产中药保护品种的企业及中药生产经营主管部门,应当根据省、自治区、直辖市卫生行政部门提出的要求,改进生产条件,提高品种质量。
第二十一条 中药保护品种在保护期内向国外申请注册的,须经国务院卫生行政部门批准。

第四章 罚 则
第二十二条 违反本条例第十三条的规定,造成泄密的责任人员,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十三条 违反本条例第十七条的规定,擅自仿制中药保护品种的,由县级以上卫生行政部门以生产假药依法论处。
伪造《中药品种保护证书》及有关证明文件进行生产、销售的,由县级以上卫生行政部门没收其全部有关药品及违法所得,并可以处以有关药品正品价格三倍以下罚款。
上述行为构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 当事人对卫生行政部门的处罚决定不服的,可以依照有关法律、行政法规的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。

第五章 附 则
第二十五条 有关中药保护品种的申报要求、申报表格等,由国务院卫生行政部门制定。
第二十六条 本条例由国务院卫生行政部门负责解释。
第二十七条 本条例自一九九三年一月一日起施行。


铁路内部安全保卫责任制暂行规定

铁道部


铁路内部安全保卫责任制暂行规定

1987年12月10日,铁道部

第一章 总 则
第1条 为了维护铁路内部的生产、工作、科研、教学和生活秩序,保障铁路运输生产、施工的安全和铁路体制改革的顺利进行,根据《中华人民共和国宪法》和国家有关法律、法令,制定本规定。
第2条 本规定适用于铁路各机关、团体、企业(包括集体企业)、事业单位。
第3条 铁路内部安全保卫工作的指导原则是:领导负责,依靠群众,预防为主,保障安全。主要任务是:预防和打击各种犯罪活动;同一切扰乱内部秩序和违反治安管理的行为作斗争;同治安灾害事故作斗争;维护内部良好秩序,保证安全。
第4条 铁路内部安全保卫责任制是单位行政管理和企业管理的一个组成部分,由各级行政领导负责组织实施,将其作为单位的行政管理、企业管理、经济承包责任制的一项重要内容,贯彻责、权、利相结合的原则,实行同布置,同检查,同评比,同奖惩。

第二章 宣传教育
第5条 经常对职工进行法制和安全的宣传教育,发动和依靠职工群众,落实各项安全防范措施,做好防火、防爆、防盗、防特、防治安灾害事故工作。
第6条 对有轻微违法犯罪行为的职工、学生,建立帮教小组或指定专人负责,落实帮教措施,做好思想教育转化工作。对解除劳教人员和由原单位接收的刑满释放人员,做好安置、教育、疏导工作。
第7条 及时调解处理职工群众中的各种纠纷,防止矛盾激化。
第8条 对铁路各单位雇用的临时工,做好管理教育工作。

第三章 危险物品管理
第9条 认真执行国家关于爆炸、剧毒、放射源等危险物品管理规定,严格执行运输、储存、保管和使用过程的安全制度。
第10条 严禁单位和个人违法私藏、配制、买卖、转让、转运危险物品和制作爆炸装置。
第11条 定期检查危险物品的运输、储存、保管和使用情况,不符合管理规定的要限期整改;发现被盗、丢失,要立即报告,及时追查处理。

第四章 枪支弹药、刀具管理
第12条 认真执行国家关于枪支弹药和刀具的管理规定,铁路系统各级公安保卫机关、检察院、法院的枪支弹药,民兵训练、值勤和野外勘测人员的枪支弹药,要专人负责,登记注册,加强管理,严防丢失、被盗。
第13条 严格枪支佩带范围和使用制度。单位公用枪支、个人工作用枪,不准私自外借、转让、赠送。严禁个人私藏枪支弹药。
第14条 严格执行国家关于民用猎枪、体育运动枪支的管理规定。
第15条 对生产所需的刀具、刃具要严格管理制度。不准非法制造、买卖、携带匕首、刮刀、土枪或其他管制刀具。

第五章 现金、贵重器材、机密文件管理
第16条 切实执行现金、票证管理的有关规定。库存现金不准超过限额,因特殊情况,滞留超额现金过夜的,要派人值班看护。提送巨额现金,须两人以上,专车取送。
第17条 物资库房、大型货场和贵重器材、设备,应有专人看守保管,应有安全防护设施,严格执行安全管理制度。
第18条 机密档案、文件、图纸、资料,应有专人专柜保管,严格使用、借阅制度。外借、复制及销毁,须经领导批准,并登记备查。发现失密、窃密事件,应及时追查处理。

第六章 重点部位、公共场所管理
第19条 单身宿舍、职工浴池、招待所、旅店、乘务员公寓、礼堂、文化宫、俱乐部、剧场、体育场等公共场所,均应固定专人管理,按照政府和上级主管部门规定严格安全管理制度。
第20条 对机关、调度、通讯、动力、电子中心等重点单位和要害部门,应建立健全必要的安全防范措施,经常进行安全检查,发现漏洞和不安全因素,及时采取措施解决。
第21条 各单位应严格门卫、值班和巡逻制度。值班巡逻人员要坚守岗位,尽职尽责,发现可疑情况,立即报告。

第七章 消防管理
第22条 严格执行消防管理法规,经常向职工群众进行安全防火教育,宣传用火、用电常识;组织义务消防队,进行业务训练,建立执勤备勤制度。
第23条 严格火源、电源管理。对火源、电源和易燃物品定期进行安全检查,制定应急措施,一旦发生险情能及时抢救、处置。
第24条 消防器材置放在指定地点,定期检查、更换,保持性能良好。
第25条 发现火情,及时报警,奋力扑救,查明原因,认真处理。

第八章 案件、事故处理
第26条 发生火灾、爆炸和其他治安灾害事故,要积极抢救,保护好现场,查明原因,认真处理。
第27条 对内部发生的刊事案件和治安案件,要保护好现场,一般案件由本单位保卫部门查处;重大案件,由公安机关侦破。单位行政领导对侦破工作应予以支持,提供必要的工作条件。

第九章 治安保卫组织
第28条 各单位应设置保卫组织或专职保卫干部,配备必要的交通、通讯工具和治安保卫业务器材。保卫组织既是所在单位的职能部门,又是公安机关的基层组织,在本单位行政组织和公安机关双重领导下,具体负责治安保卫工作的组织、督促、检查、考核。保卫干部的配备,按照单位职工总数千分之三的比例配备,情况特殊的单位可高于这个比例。
第29条 为了加强各单位治安防范能力,职工总数500人以上的单位应组建护厂(站、段、校、场)队,不足500人的单位设专职护厂人员,负责本单位的门卫、巡逻和守卫任务。护厂队是单位行政负责人领导下的企业保卫力量,由本单位保卫组织具体领导,护厂人员的配备,应根据单位职工人数多少、集散情况、规模大小确定。
第30条 各单位应建立群众性的治安保卫委员会,在本单位行政负责人和保卫组织领导下进行有关治安保卫工作。治保人员在生产、工作时间执行治安保卫任务时,不影响其工资、奖金和福利待遇。对治保人员训练、表彰的经费由本单位解决。

第十章 监督检查
第31条 本规定由单位的上级主管部门和公安机关监督执行。上级主管部门检查所属单位安全保卫责任制的执行情况,发现问题,及时提出整改意见,限期整改。公安机关对安全保卫工作依法实行监督,必要时签发“铁路内部隐患整改通知书”。逾期不改造成危害的,追究单位领导人的责任。
第32条 各单位要制定安全保卫责任制的监督检查和总结评比制度,定期检查,每年进行一次至两次总结评比。

第十一章 奖惩办法
第33条 凡做出下列成绩之一的单位和个人,酌情分别予以表扬、记功、晋级和物质奖励。
1、全年无刑事案件,职工犯罪少,无火灾、爆炸事故,治安秩序稳定的单位。
2、协助公安保卫部门侦破重大案件,抓获犯罪分子,或提供重要线索证据的。
3、同违法犯罪行为作斗争,对维护内部治安有显著成绩的。
4、预防重大案件、重大火灾、爆炸等治安灾害事故,使国家、集体和人民生命财产免受损失的。
5、在抢救国家、集体和人民生命财产中有显著功绩的。
6、积极负责,忠于职守,对安全保卫工作做出重要贡献的。
第34条 凡违反本规定的,视情节轻重分别给当事人以行政处分,经济处罚。有下列情形之一的,追究单位领导人责任:
1、职工犯罪活动突出,案件、治安灾害事故屡有发生,治安秩序混乱的单位。
2、单位管理制度不严,现金、票证、危险物品、枪支弹药、贵重器材、机密文件资料等管理松懈,以致发生重大刑事案件和严重失泄密事件的。
3、忽视同违法犯罪行为作斗争,发现有蓄意犯罪的征兆不采取防范措施,或管理不善,工作失职,以至发生重大案件的。
4、由于工作不负责任,玩忽职守,发生火灾、爆炸等重大治安灾害事故的。
第35条 对个人的奖励和行政处分、经济处罚,应按人事管理权限审批。对单位的奖励和处罚,由单位上级主管部门和公安机关提出意见,报上级领导机关审批。对单位领导人追究责任的,由单位上级主管部门和公安机关提出意见,报上级领导机关决定。
第36条 对违反本规定,情节严重,属于《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚的,由公安机关裁决。构成犯罪的,按法律程序,由司法部门追究刑事责任。
第37条 奖励经费,实行“万含”和“百含”的单位在工资增长基金项下列支,其他单位在奖励基金项下列支。行政收缴的罚款,一律交财务部门,按有关规定处理。公安机关收缴的治安罚款,按国家有关规定处理。

第十二章 附 则
第38条 本规定由铁道部公安局负责解释。
第39条 各铁路局、工程局、勘测设计院,工程指挥部,直属工厂、院校,应根据本规定制定具体实施办法。
第40条 本规定自一九八八年一月一日起施行。一九八二年九月(82)铁企办字2号文件发布的《铁路内部安全保卫责任制条例》同时废止。