独家代理协议也无需支付佣金/奚正辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 03:25:39   浏览:9222   来源:法律资料网
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客户撤销居间协议??无须支付佣金

奚正辉


案例:

  2008年12月20日,马女士委托一家中介公司(以下简称“该中介”)出售上海市镇宁路一套房屋,挂牌价格为654万,签署了《房地产出售独家委托协议》,协议约定代理期限3个月,代理期限内马女士不得委托其他公司出售该房屋。该中介带几组客户查看房屋,但是没有人出价购买。后另外一家中介公司信义房屋找到了客户愿意购买,双方于2009年1月8日签署了《上海市房地产买卖合同》,合同价格为620万元,马女士向信义房屋支付了佣金6万元。
  后该中介找到马女士要求支付佣金,因为马女士违反了独家委托协议。中介公司称:若不支付佣金,就告马女士,查封该房屋。马女士担心影响该房屋的交易,于2009年1月13日签署了一份《协议》,约定马女士于该房屋交易过户当天向该中介支付佣金62000元。
该房屋交易过户完毕,马女士没有向该中介支付佣金,故该中介起诉到法院要求支付佣金及逾期付款的利息。
  马女士接到诉状后找到本律师,本律师听了案情后,觉得马女士后面的《协议》签坏了,不应该签署《协议》答应支付62000元的佣金。因为协议是双方签署的,成立并生效了,马女士同意支付佣金,现在又违约不支付,违反诚实信用原则,很难得到法院的支持。除非这份协议被撤销,马女士就可以不履行该协议,于是本律师起草了反诉状,要求撤销事后双方签署的《协议》。
  庭审中,就该协议到底可不可以撤销?协议约定的62000元属于什么性质?原被告双方律师发生了激烈的辩论。

本律师的代理意见有如下几点:

一、 根据合同法的规定,居间合同是居间人向委托人报告订立合同机会或提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬;居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案中,该中介公司没有促成房屋买卖合同的成立,房屋买卖合同是由信义房屋促成的,故马女士无须向该中介支付佣金,而是向信义房屋支付佣金,而马女士已经向信义房屋支付了佣金。

二、 马女士与该中介签署的《独家委托协议》是该中介为了重复使用而预先拟定的,代理期限3个月,代理期限内不得委托其他中介出售的条款为事先打印,该中介未提供证据证明其与马女士曾就该条款进行了协商确认,该条款限制了马女士通过其他中介公司居间出售该房屋的交易自由,排除了马女士的主要权利,而且与当前本市的房产市场交易习惯不符,应属无效。而之后签署的《协议》是基于《独家委托协议》,马女士为了解除之前的独家委托协议,才签署了之后的《协议》,而且协议约定62000元明显过高,违背了民事活动公平和等价有偿原则,何况马女士已经为该交易向信义房屋支付了6万元佣金。现马女士要求撤销该协议是具有事实和法律依据的。

三、 该协议约定的62000元性质是违约金,因为马女士违反了《独家委托协议》,故愿意赔偿该中介62000元违约金,那么本案中的违约金明显过高,故要求调低违约金的数额。《合同法》第113条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。第114条:约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中该中介没有证明其有实际损失。

  本律师认为本案中首先要争取撤销该协议,协议撤销了,该中介要求支付62000元就没有依据了;若不能撤销,就认定62000元是违约金,且该违约金过高,明显高于该中介的实际损失,要求降低。后法院也采纳了本律师的代理意见,最后法院为了避免诉累,考虑到马女士也是愿意支付一定的居间必要费用,判决如下:一、撤销双方于2009年1月13日签署的《协议》;二、马女士向该中介支付6000元。

  律师建议:客户在委托中介公司买卖房屋或租赁房屋时,不要签署独家代理协议,这限制客户通过其他中介成交的权利。若客户不小心签署了独家代理协议,事后又通过其他中介成交了,那么不要去承诺向该中介支付违约金,以免诉讼。


上海中汇律师事务所 奚正辉 律师


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母婴保健监督行政处罚程序

卫生部


母婴保健监督行政处罚程序
卫生部

第一章 总 则
第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国母婴保健法》(以下简称《母婴保健法》),加强母婴保健监督管理,依法行政,根据《母婴保健法》及其实施办法,制定本程序。
第二条 县级以上政府卫生行政部门查处违反母婴保健法规的行为,必须事实清楚,证据确凿,适用法律准确。
第三条 县级以上政府卫生行政部门对违反母婴保健法规的单位和个人进行行政处罚,适用本程序。

第二章 管 辖
第四条 县级政府卫生行政部门负责查处本行政区域内的违法行为。
第五条 设区的市级政府卫生行政部门负责查处以下违法行为:
(一)上级交办或者下级报请查处的;
(二)直属医疗保健机构的。
第六条 省级政府卫生行政部门负责查处以下违法行为:
(一)本行政区域内重大、复杂的;
(二)上级交办或者下级报请查处的;
(三)直属医疗保健机构的。
第七条 卫生部负责查处的违法行为:
(一)全国范围内影响较大的;
(二)省级卫生行政部门报请的。
第八条 政府卫生行政部门发现查处的违法行为不属于自己管辖的,应当及时移送有管辖权的政府卫生行政部门。
第九条 政府卫生行政部门在查处违法行为时,发现当事人有在其他地区违法行为的,应当及时通报有关的政府卫生行政部门。
第十条 政府卫生行政部门之间因管辖权发生争议的,由争议双方协商解决;不能协商解决的,由上一级政府卫生行政部门指定管辖。
第十一条 需要移送的案件,由移送的政府卫生行政部门填写《违法案件移送书》(附表1)。
受移送的政府卫生行政部门应当将案件查处结果函告移送的政府卫生行政部门。

第三章 受理与立案
第十二条 政府卫生行政部门受理下列来源的案件:
(一)在实施《母婴保健法》及其实施办法中发现的;
(二)上级部门交办或者有关单位移送的;
(三)举报有据的。
受理案件的政府卫生行政部门,应当填写《案件受理登记表》(附表2)。
第十三条 经初步调查,认为应予立案的,母婴保健监督员必须填写《立案申请书》(附表3)报政府卫生行政部门主管领导审批。
政府卫生行政部门主管领导应在接到《立案申请书》后十个工作日内做出是否批准立案的决定。

第四章 调查与取证
第十四条 政府卫生行政部门对已经批准立案的,应当建立由母婴保健监督员组成的案件处理小组。案件处理小组的成员,应当是三人以上的单数。
案件处理小组的成员称承办人。
第十五条 承办人认为自己与本案有利害关系的,应当申请回避,当事人也有权要求他们回避。
承办人的回避,由政府卫生行政部门主管领导决定。
对承办人的回避作出决定前,承办人不能停止对案件的调查工作。
第十六条 案件的调查和取证,必须有两名以上承办人参加,并向被调查人和被取证人出示有关证件。
现场调查应做好现场调查笔录(附表4)。
第十七条 政府卫生行政部门向有关单位和个人调查和取证,有关单位和个人不得拒绝。
第十八条 调取的证据应当是原件、原物。调取原件、原物确有困难的,可由提交证据的单位和个人在复制品、照片等物件上加盖印章,并注明“与原件相同”字样或文字说明。
第十九条 承办人在调查过程中发现的违反母婴保健法规的行为,均要当场取证。
第二十条 凡能证明案件真实情况的书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录等,为定案证据。
第二十一条 涉及国家机密、专项技术或者当事人隐私的证据材料,承办人应当予以保密。

第五章 定案与送达
第二十二条 调查结束后,承办人应写出案件调查报告。内容包括案由、案情、违法事实、处理意见等。需要作出行政处罚的,填写《行政处罚意见书》(附表5)报政府卫生行政部门主管领导审批;重大、复杂案件的行政处罚,由政府卫生行政部门办公会议审议。
政府卫生行政部门主管领导或办公会议应在接到案件调查报告、《行政处罚意见书》后十五个工作日内作出具体决定。
第二十三条 作出行政处罚决定后,由承办人填写《行政处罚决定通知书》(附表6),并送达被处罚单位或个人签收。
被处罚单位法定代表人或主要负责人不在的,交该单位其他负责人或收发管理人员签收;被处罚个人不在的,交其同住成年家属签收。
第二十四条 拒收《行政处罚决定通知书》的,承办人应邀请有关人员到场并说明情况,在《行政处罚决定通知书送达回执》(附表7)上注明拒收事由和日期,由承办人、见证人签名(盖章),将《行政处罚决定通知书》留在被处罚单位或个人处,即视为送达。
第二十五条 直接送达有困难的,可用挂号邮寄送达,当事人的签收日期即为送达日期。
第二十六条 对事实清楚、情节简单的轻微违法行为,可现场给予处罚,并出具《行政处罚决定通知书》,对收到的罚没款和没收物品,必须向当事人开具收据。
实施现场处罚的监督员,应在三个工作日内以书面形式将处罚对象、主要违法事实及证据、现场笔录、适用的法规条款、处罚等情况,报告政府卫生行政部门主管领导。
第二十七条 当事人逾期不申请复议或者起诉,又不履行处罚决定的,做出处罚决定的政府卫生行政部门填写《母婴保健行政处罚强制执行申请书》(附表8),申请人民法院强制执行。

第六章 结 案
第二十八条 对于行政处罚决定,被处罚的单位或者个人自觉履行或经人民法院强制执行完毕,案件即为终结。
第二十九条 违法案件查处完毕,填写《行政处罚结案表》(附表9),按国家档案管理规定存档。《行政处罚结案表》应逐级上报,由省、自治区、直辖市政府卫生行政部门于每年二月底前报卫生部。

第七章 附 则
第三十条 本程序自发布之日起施行。
附表(略)



1995年8月4日

北京市长城保护管理办法

北京市人民政府


第126号

《北京市长城保护管理办法》已经2003年5月22日市人民政府第8次常务会议审议通过,现予公布,自2003年8月1日起施行。


代市长 王岐山

二〇〇三年六月十三日



北京市长城保护管理办法


  第一条为了保护长城及其环境风貌,根据国家有关文物保护的法律、法规,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条本办法所称长城,是指本市行政区域内的长城主体和与长城主体有关的城堡、关隘、烽火台、敌楼等附属建筑及其他相关文物。
  长城主体的附属建筑和相关文物的具体名录,由市文物行政主管部门确定,并向社会公布。
  第三条本市长城保护坚持原状保护、科学规划、合理利用的原则。
  第四条市文物行政主管部门负责对长城保护工作的统一管理和监督、指导。
  长城沿线的区、县人民政府(以下简称区、县人民政府)负责组织实施本辖区内长城段的保护工作。区、县文物行政主管部门具体负责本辖区内长城段的保护管理工作。
  规划、林业、环境保护、旅游等行政主管部门和城市管理综合执法组织应当按照各自职责,负责相关的长城保护管理工作。
  一切单位和个人都有保护长城的义务。本市鼓励单位和个人以各种形式参与长城保护工作。
  第五条市文物行政主管部门应当制定长城总体保护方案。区、县人民政府应当根据长城总体保护方案,制定本辖区内长城段保护工作的具体实施方案。对影响长城安全和环境风貌的建筑物、构筑物,区、县人民政府应当制定整治搬迁方案,分期组织实施。
  第六条市文物、规划行政主管部门应当按照保护整体风貌、保留完整体系的原则,划定长城的保护范围和建设控制地带。
  对急需保护的长城段,市文物、规划行政主管部门应当优先划定保护范围和建设控制地带;对近期不能划定保护范围和建设控制地带的长城段,市文物行政主管部门可以会同市规划行政主管部门划定临时保护区,并按照本办法及国家和本市有关文物保护单位保护范围和建设控制地带的规定管理。
  第七条区、县人民政府对本辖区内的长城段应当进行普查登记,设置保护标志,建立记录档案,并将记录档案报市文物行政主管部门备案。
  第八条区、县人民政府与长城沿线乡、镇的人民政府(以下简称乡、镇人民政府),乡、镇人民政府与长城沿线村的村民委员会,应当签订长城保护责任书,并建立相应的奖惩制度。
  乡、镇人民政府应当组织本地区有关单位和个人做好长城保护管理工作。
  第九条长城管理使用单位应当负责所管理使用长城段的日常巡视检查和日常维护、修缮、抢险等保护工作,并保证保护工作的相应资金。没有管理使用单位的长城段,其日常巡视检查和日常维护、修缮、抢险等保护工作,由当地区、县人民政府负责。
  长城管理使用单位发现所管理使用的长城段出现险情的,应当及时抢险,并向当地区、县文物行政主管部门报告。
  长城管理使用单位对所管理使用的长城段,不按照文物行政主管部门的要求修缮,或者发现险情不及时抢险的,市文物行政主管部门可以指定具有文物保护工程资质的施工单位进行修缮、抢险,所需费用由负有修缮、抢险责任的长城管理使用单位承担。
  第十条对长城进行日常维护、修缮,应当坚持及时保护、不改变文物原状的原则;长城地面建筑已经全部被毁坏的,应当实施遗址保护。
  第十一条任何单位或者个人不得将长城转让、抵押或者折股作为企业资产经营。
  利用长城开辟参观游览场所的,应当由当地区、县人民政府提出利用方案和保护措施,报市文物行政主管部门审核;市文物行政主管部门审核同意后,依法报请市人民政府批准。
  未经批准,任何单位或者个人不得利用长城开辟参观游览场所。
  第十二条在长城保护范围和建设控制地带内不得进行开矿采石、挖砂取土、掘坑填塘、捕猎野生动物、擅伐林木等破坏地形地貌和生态环境的活动;建设电力、通讯、农田水利、种植、养殖等设施和从事其他生产生活活动,不得危及长城安全,不得影响长城环境风貌。
  在长城保护范围和建设控制地带内设置的文物、导游等标志标牌,其色调、体量、造型等应当与长城风貌相协调。
  第十三条长城建筑材料属于国家所有。任何单位或者个人不得非法占有长城建筑材料,不得利用长城建筑材料修建除长城以外的建筑物、构筑物。
  本办法实施前利用长城建筑材料修建的建筑物、构筑物被拆除后,有关单位或者个人应当将长城建筑材料无偿移交当地的区、县文物行政主管部门。
  第十四条本市严格控制利用长城拍摄电影、电视和举办大型活动。
  利用长城拍摄电影、电视或者举办大型活动的,应当依法经过批准,其搭设的临时设施、活动规模等不得危及长城安全。
  第十五条禁止从事下列危及长城安全的活动:
  (一)在长城主体上设置摊点、通讯设施;
  (二)组织游览未批准为参观游览场所的长城;
  (三)攀登未批准为参观游览场所的长城;
  (四)刻划、涂污、损坏长城;
  (五)非法移动、拆除、污损、破坏长城保护标志;
  (六)在长城上架梯、挖坑、竖杆、堆积垃圾;
  (七)其他危及长城安全的行为。
  任何单位或者个人不得擅自利用长城设卡收费或者从事其他营利性活动。
  第十六条一切单位和个人都有权对破坏长城及其环境风貌的行为予以制止和举报。文物行政主管部门接到举报后,应当及时处理。
  市文物行政主管部门对不履行长城保护职责的区、县人民政府和乡、镇人民政府有权予以通报。
  第十七条对违反本办法第十二条第二款规定,设置的文物、导游等标志标牌不符合要求的,由城市管理综合执法组织责令拆除或者更换,并可处200元以上1000元以下的罚款。
  第十八条对违反本办法第十三条第一款规定,非法占有长城建筑材料,或者利用长城建筑材料修建除长城以外的建筑物、构筑物的,由文物行政主管部门依法追回长城建筑材料;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十九条对违反本办法第十四条规定,利用长城拍摄电影、电视或者举办大型活动危及长城安全的,由文物行政主管部门责令停止活动;对已经造成长城损害的,依法处理。
  第二十条对违反本办法第十五条第一款第(一)项、第(二)项规定,或者违反本办法第十五条第二款规定的,由文物行政主管部门责令改正,并可处1000元以上3万元以下的罚款。
  对违反本办法第十五条第一款第(三)项、第(四)项、第(五)项、第(六)项、第(七)项规定的,由文物行政主管部门责令改正,并可处200元以上500元以下的罚款。
  第二十一条对违反本办法的行为,其他法律、法规、规章已经规定了行政处罚的,由有关部门依法处理。
  第二十二条对依照本办法负有长城保护管理职责的区、县人民政府和乡、镇人民政府及其有关工作人员,未依法尽到保护管理长城的责任,发生危及长城安全、影响长城环境风貌后果的,或者违反本办法第十一条规定,将长城转让、抵押或者折股作为企业资产经营,或者擅自利用长城开辟参观游览场所的,由其上级主管部门或者所在单位依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十三条本办法自2003年8月1日起施行。