关于诉讼时效的几个问题/孙明放

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 08:07:05   浏览:9696   来源:法律资料网
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关于诉讼时效的几个问题

  诉讼时效是指权利人通过诉讼程序请求人民法院保护其民事权利的有效时间。法律对诉讼时效的开始、中止、中断和延长作了明确规定,但由于民事法律关系的复杂性,诉讼时效问题有时成为司法实践的难点,下面就司法实践中经常遇到的有关诉讼时效的三个问题谈一下自己的认识,旨在抛砖引玉,以其对此类问题求得正确理解。
  一、当事人撤诉能否引起诉讼时效中断
  诉讼时效中断的法定事由,在民法通则中已有明确规定,在此不再赘述。民法通则对当事人撤诉后诉讼时效是否中断没有明文规定,理论界和司法实务界亦颇有争议。
  大概有以下两种观点,第一种观点认为当事人撤诉能引起时效中断,理由是:(1)从立法本意看,根据原民事诉讼法有关规定,当事撤诉的,视为权利人未起诉,所以不发生时效中断的后果,但民事诉讼法没有作这种规定,也没有这种规定精神的反映,这在立法本意上对原规定予以了否定。(2)根据民法通则第一百四十条的规定,引起诉讼时效中断的情形共有三种,即提起诉讼、向当事人提出主张和债务人同意履行义务。其中对提起诉讼没有作任何限制性规定,没有附加任何条件和诉讼阶段上的要求,司法解释也没有规定只能在提起诉讼后没有撤回起诉或者被按撤诉处理才算是“提出诉讼”。(3)从时效的本质意义上看,民法通则规定诉讼时效从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算,权利人在诉讼时效期间向法院起诉,证明其主观上没有放弃权利的意思,客观上采取了“起诉”这一积极措施,只是由于其他原因,如认为债务人会自觉履行等而撤回起诉。因此,可以认为原告起诉后撤诉的应引起诉讼时效中断。
  第二种观点认为,当事人撤诉不能引起诉讼时效中断,理由是:权利人的起诉从程序意义上可理解为希望法院介入,并依照法定程序处理纠纷。至于其实体权利是否存在,能否得到法院支持,在起诉时是无法确认的。只有经过法院审理后才能知道。权利人无论以何种理由在起诉后又自动撤诉的,均表示权利人放弃了请求法院依法对其实体权利裁判的要求。既然权利人在主观上已不希望法院依法保护其实体权利,那么再使之发生起诉的法律后果,产生时效中断效力,就显得毫无意义。
  笔者赞同第一种观点。类似情况像起诉不予受理、起诉被驳回、支付令失效,笔者认为都应该引起诉讼时效中断的法律后果。
  二、无履行期限债务的诉讼时效何时起算
  债务无履行期限就是履行期限不明确,我国民法通则以及合同法中对履行期限不明确如何履行均有规定。其实,债务无履行期限属于期限未届至的情形,债权人虽有权随时请求债务人履行债务,但须给对方必要的准备时间。此情形下,确定诉讼时效期间的起算点,实际上存在如下几种类型:(1)债权人催告当时债务人就表示立即履行,实际上却未履行的,诉讼时效自催告次日起算;(2)如果当事人协商一致,确定一个明确的履行期限,实际上,双方当事人变更了合同内容,将无履行期限的债务变成了履行期限明确的债务,那么,债务人于该期限届满未履行债务的,诉讼时效自该期限届满之次日起算;如果当事人就履行期限协商不成,在任何一方提出了一个合理的履行期限后,诉讼时效自该合理期限之次日起算;(3)债权人向债务人主张一次,债务人当即明确拒绝,而该拒绝又是在行使抗辩权,例如,债权人未给债务人必要的准备时间,债务人拒绝即属于行使抗辩权,或者债务人行使同时履行抗辩权,那么,债务人的行为不构成违约,诉讼时效期间不起算;(4)债权人向债务人主张一次,债务人明确表示拒绝履行,而该拒绝含有将来也不履行债务的意思,那么,诉讼时效应从该拒绝之日的次日起计算,不论债权人是否规定有宽限期限及该期限是否届满。
  在这里,须明确以下两点:(1)在诉讼时效期间因上述情况而进行的场合,一直到诉讼时效期间届满时债务人仍未履行债务,债权人也未再主张权利,该债权已过诉讼时效,倘若债权人其后再请求债务人履行债务,债务人有权抗辩。债权人如果向法院起诉,法院应予受理,查明没有中断、中止、延长事由的,即使债务人没有以债权超过诉讼时效为由抗辨,法院也应该依照职权判决驳回债权人的诉讼请求。(2)如果在时效期间届满前,债权人再次向债务人主张,则诉讼时效期间中断,债权人的债权受法律保护。自双方商定的债务履行期限届满且债务人再次不履行时,诉讼时效期间又开始起算。应予指出,如果此次债权人是通过诉讼方式进行的,那么在裁决债权人胜诉的情况下,在实体法上适用诉讼时效制度,在程序法上适用执行程序的有关规定,也就是债权人必须在法律文书生效后的法定期间内申请执行,方可实现债权。
  有种情形与以上所谈问题相类似,在合同纠纷中,一方履行合同后,另一方本应立即付款却因无款可付写下的欠条与借款合同或民间借贷合同成立时一方写下的没还款期限的借条,两者诉讼时效的起算是不同的,借款合同成立时一方写下的没有还款期限的借条,写下借条的日期一般标志着合同成立,此时没有任何一方的权利受到侵害,其诉讼时效的起算适用上文所讲原则;因无款可付而写下的欠条,此时权利人已知道其权利受到侵犯,诉讼时效应自写下欠条的次日起算。
  三、附带民事诉讼的时效如何起算
  对诉讼时效问题,法律对刑事案件和民事案件有不同的规定。刑法中关于追诉时效的规定实际上就是对犯罪进行追究的诉讼时效,例如,其甲盗窃价值几千元的财物,在司法机关没有立案且被害人又没有控告的情况下,从犯罪之日起经过5年后就不能再予以追究。对刑事附带民事诉讼中的民事部分,其诉讼时效是适用刑法规定还是适用民法规定,实践中争议较大。有人以为应适用民法通则的规定,其理由是:附带民事诉讼所解决的是民事赔偿问题,应当适用民法通则所规定的诉讼时效。况且,解决这种民事赔偿问题,最高法院有关司法解释明确规定,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。有人认为适用刑法的规定,其理由是:尽管附带民事诉讼所解决的是民事赔偿问题,但这种赔偿,是由刑事案件所派生的。纵观全案,该案是刑事案件,而不是民事案件。刑事部分追诉时效按刑法有关规定处理,由其派生的民事部分,也应与其一致,按刑法的规定确定诉讼时效。假如按民法通则的规定来确定诉讼时效,由于诉讼时效短,在这期间如不能及时破案,不能及时抓获犯罪分子,被害人就不能提起附带民事诉讼;超过民法通则规定的时效之后,即使将犯罪分子抓获进入诉讼程序,被害人又因超过诉讼时效而不得再提起附带民事诉讼,这样,被害人的合法权益就不能被保障。笔者认同后一种意见,也就是说,按法律规定,只要可以追究被告人的刑事责任,同时就可以提起附带民事诉讼,这与刑事诉讼法第七十七条第一款的规定是一致的。
作者单位 河南省确山县人民法院 孙明放

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对公司章程约定的强制转让股权规定效力性分析

           作者: 库欢 华中师范大学 法学院法学研究生

  公司章程约定“股东发生某种情况,其持有的股权应当转让”的情形,公司法并没有直接作出规范性规定。《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》说明,强制性条款应当是指不能由当事人自行选择而必须遵守的规定,对该类规定的违反可能损害国家和社会公共利益。公司章程作为股东之间的协议,是公司的组织准则与行为准则,只要不违反法律、行政法规的强制性规定,公司章程即具有法定约束力。公司章程与《公司法》条款规定不一致时,应当结合具体案件判定所涉法条的性质是否属于强制性规定,凡所涉法条不属于强制性规定的,即不影响公司章程的效力。因此,在司法实践中由于各公司章程及股东情况的不同,依章程强制转让股权所涉股东的情形,一般作以下处理:
  (1)《公司章程》效力对原始股东(发起股东)的约束。对这部分股东来说,章程的强制转让股权的条款,本身就是他们制定和认可的。对于这类股东,如在章程中约定了股东股权转让的条件和方式以及转让合同的主要条款,这些约定足可以成立一个股权转让合同,这种条件下的股权转让实际上可以认定是股东通过章程约定了一个附条件的合同。那么,当一定条件成就时,这个约定即对该股东产生合同的约束力。
  (2)《公司章程》中强制转让股权条款是在公司运营过程中通过修改章程而确立,而在修改章程的表决中,股东投的反对票。《公司章程》中的强制条款对此股东不发生效力。对于这类股东,虽然章程通过多数决得以通过,但笔者认为,章程多数决的效力仅应当及于公司经营管理事项和股东共同利益事项,而不应及于股东个人利益事项。这一点从《公司法》第三十五条关于股东分红的规定中可以看出。股东分红是股东个人利益,其分红权的变动,必须得到全体股东的一致同意,而不是实行多数表决制。公司章程是股东们之间的一个合同集合体,在这一合同中,股东投反对票的行为,即表明了该股东不同意这一条款,自然,该条款不应对该股东产生约束力。
  (3)《公司章程》中对通过受让股权而取得股东资格的股东的效力。这类股东,在受让股权前,章程这一条款就存在。对这一类的股东,笔者认为,只要该股东不明示同意受该条款的约束,该条款即不能对该股东产生约束力。有人认为,只要该股东受让公司的股权,即应当推定该股东同意接受章程条款的约束。笔者对这一观点不能苟同。首先,作为股权的处分权,涉及的是股东个人的利益,并不是公司或股东整体的利益,以默认或推定形式对股东个人权益进行处分,没有任何法律依据。其次,股权转让合同是双务合同,以默认或推定形式签订或履行合同,是对合同意思自治原则的违背。

《我国足迹检验技术的回顾与展望》

关键词:足迹 回顾

足迹,是在犯罪现场上遗留率最高的一类痕迹。世界上许多国家的警察机关对犯罪现场遗留足迹的研究和利用都很重视。我国公安机关对足进的研究己经达到了什么水平?这是本文所要介绍的中心内容,
一、我国足迹检验技术经历了三个发展阶段
我国记录和利用犯罪遗留足迹的历史,可以追溯到先秦时期。但长期以来处在简单的、种类识别的范畴,对我们现在的足迹检验技术并无很大影响。我国足迹检验技术的发展与成熟,是在新中国成立以后。建国以来,我国足迹检验经历了三个发展阶段。
1、初创阶段。五十年代,我们吸收了原苏联《犯罪对策学》中足迹检验的理论与方法,创建了我国公安机关自己的足迹检验工作。这个阶段的主要特点,是以足迹中的形象特征检验为主体。所谓"形象特征"主要指鞋底表面的大小、花纹、磨损及修补的细小形态等;也括赤足底的脚纹(但现场较少见)。这时的足迹检验主要认定的对象是犯罪人到现场时所穿的鞋,而不能直接认定人。到五十年代后期,我国痕捡工作者从实战需要出发,总结办案中的实践经验,研究了人的赤足印不同区域的形态特点,把趾、掌、弓、踵各部位形状、大小、排列特征作了详尽的归纳,提出了脚纹之外的其他赤足印特征可以认定人身的理论与方法,实践应用很好,并沿续至今。可以说,在初创阶段后期,我们已有了自己的发展。
足迹的形象特征检验,是我国足进检验技术发展的基础,现仍是我国足迹检验体系中的重要组成部分。它在我国几十年的刑侦实践中发挥了巨大的作用。
2、创新阶段。从一九五九年开始,公安部和内蒙公安厅发现和总结了以马玉林同志为代表的民间“码踪”经验,通过认其考察与研究,推广和普及了“步法追踪”技术。“步法”是人行走运动的习惯性规律。它所研究的步幅、步态,都反映了行走过程中脚对地面作用力的特点。这就抛开了鞋底形象特征,抓住了每个人长期形成的落脚、碾压至起脚各阶段的运动力特征,因而达到了认定或否定行走人的目的。至六十年代,发展成我国独特的"步法检验"技术,开始形成有中国特色的足迹检验理论与方法。
所谓我国自己的特色,体现在:①摆脱了传统的"形象痕迹"检验的框子,深入到痕迹形成三要素的作用力的个人特性上。②这项技术是我国自己独创。是马玉林同志和广大痕检工作者对我国足迹检验技术、乃至痕迹学理论与实践的重大贡献,也是我国足迹检验技术发展的重大转折。步法检验技术在六、七十年代迅速在全国普及推广,并在实践中得到进一步发展和完善,即从对连续足迹的检验发展到对单个足迹的检验与分析;从农村发展到城市。
3、全面发展与提高阶段。进入八十年代以来,刑事侦查技术呈现了迅速发展与繁荣的局面。我国足迹检验专家、学者不满足于经验型、手工操作式的足迹检验手段,开始运用人体运动力学、高等数学与计算机技术,研究和解释人体行走与足迹形成的机理,以及影响足迹变化的相关因素,将步法与形象检验相结合,不仅进一步丰富了我国足迹检验理论,也创造了许多新的检验方法和手段。
在此期间,各地研制了一些足迹提取与检验设备、器材。如静电吸附,解决了现场粉尘足迹提取的一大难题,使足迹的提取率和利用率明显提高。各地在办案中因地制宜,综合运用各种检验手段,使过去失去检验条件的现场足迹,重新发挥了证据作用。同时,办案与科研相结合,百花齐放、繁荣科学,基本上形成了我国独特的、以人身识别为目的的足迹检验理论与方法,并在这个领域达到了国际领先水平·
二、我国足迹检验技术的现状及特点
目前,我国足迹检验既有传统的方法,也有许多新的方法和手段。
所谓传统的方法,即从五十年代沿续并不断完善的形象特征检验。加根据现场遗留鞋印判断鞋子的大小、种类,然后同侦查部门提供的嫌疑鞋印比较,进行鞋子的认定或否定。再有根据现场遗留赤足印与嫌疑人赤足印样本比较,可以直接认定作案人。
足迹检验新方法的研究,主要针对犯罪人在作案后将鞋毁弃的情况下,如何利用现场遗留足迹认定犯罪人。专家们努力从步法和反映用力特征的“鞋底常态磨损”上进行了新的探索。
1、足迹定量化检验的探索。最初的尝试是在河南周口地区。从七十年代后期,经过大量的步法统计,运用统计学的理论与方法,求出同一人步法特征变化的阈值,进行不同人的区分。先后设计了“步幅特征级差检验法”、"步幅三角形级差检验法"、“步态特征级差检验法”、"T2检验法"、“隶属度检验法”等。以最简单的"步幅三角形级差检验法"为例,正常行走的足迹中,相邻前后两个普通步为一组(共三枚足迹),分别画出各足迹中心线并延长,再连结相邻两足迹后边缘与中心线的交点,构成了左右两个步幅三角形。分别测两个三角形底、高及后角,共6项数值,各项数值与嫌疑人比较,如均不超过规定的级差(后角5度,底8公分,高3.5公分),则判为相同;若一项超过级差,则判为否定。“T2检验法”和,“隶属度检验法”运用了模糊数学理论,计算难度较大,应由侦查人员测量所需数值(井拍成照片)后,提交专业人员上计算机解决。
除了对步幅特征的定量检验外,对步态特征的定量检验研究也有较大进展。在立体足迹中,足底压力不同,表现为石膏模型上的高度差别。在检验时,先测量足迹长、前掌宽及起、落脚角度等4项数值,然后按设定坐标的方法,用河南周口地区研制的“足迹高程测量仪”,测出前掌与趾区的23个点的高程,分别计算出"前掌全坡陡度变差平方和"、"前掌半坡陡度变差平方和"、"拇趾陡度变差平方和",连同开始测量的4项数值共七项指标,若均不大于规定的阈值则判为接受。此外,还有,“立体足迹立多倍投影测图仪”、"足迹三维数据测量仪"。等,都可以在实践中熟悉掌握和应用。
公安部第二研究所还曾试验了立体赤足印的"光栅检验法"。在质地均匀、透明度,而且两平面精确平行的有机玻璃上,每隔1毫米刻蚀出宽1毫米的黑色不透明刻线,制成"光栅"。把光栅贴在立体赤足印模型上,以平行光从45o角方向射向光栅,就会在上面观察到足迹表面呈现明暗相间的等高线图形。将图形摄入计算机处理,自动测出相关各个切点与重压点,以极坐标方式计算出相关的19个数据,供比较检验。
足迹定量化检验,是足迹检验工作从经验型判别转向科学化判别的重要探索。科学化判别要依赖于数学理论和仪器检验。各地研究的方法,从内容看含有两个部分:一是步法特征的定量化检验;二是足迹中压力分布的定量化检验。从研究动向看也可归纳成两种:一是实用方法研究,如上述的各种定量检验方法,始终以现场足迹和进行比较检验为目标;二是侧重于足迹检验基础理论的研究,如内蒙公安厅和公安大学等单位,通过测力平台和计算机假彩色编码技术,研究足底在行走中压力分布的个人特定性、稳定性及变化规律。这将为足迹人身识别的理论奠定坚实的基础。有了统一、明确的理论,各种各样的检验方法就会完善、统一和全面推广。
足迹检验的仪器化、定量化是发展的必由之路。但目前也存在一些客观的矛盾有待研究解决:其一是绝大多数基层痕检技术人员尚不具备相应的高等数学基础,因而难以更广泛推广使用。其二是现场足迹变化大,影响其形态改变的因素多,现在应用的数理统计方法尚不能完全解决这个难题,所以目前大量地应用于排嫌,而认定结论必须结合其他证据。其三是数理方法尚离不开前期数据的人工测量,这就预伏了不精确的因素,会影响鉴定的准确性。
2、鞋底常态度损特征的检验。所谓"鞋底常态磨损特征",指人在穿鞋正常行走和运动的过程中,由于较长时间有规律的反复磨耗,而在鞋底形成的磨损形态。它同人的脚型及起落脚规律相对应。脚型和步法是人体稳定而又具个人特征的。所以,同一个人穿用的几双鞋子,其鞋底常态磨损特征应当是相同的。这成为我们解决犯罪人毁弃物证而无法检验的难题打开了一条新路。我国痕检专家、学者从一九八一年开始着手研究这一课题,一九八二年通过模拟实验研究,证实了这一技术理论的可行性。此后,公安部二所在几个地区进行了大量的应用研究,并把磨损检验同足迹中的压力及起落脚检验结合,总结了一套实用的检验方法。一九八六年开始办班推广,一九八七年发表了《利用鞋底磨损特征进行不同种类鞋子检验鉴定》的成果。
常态磨损特征的检验,要在足迹与送检鞋子磨损程度相近的情况下,对趾、拓、弓、踵各区磨损形态及若干特征间的匹配组合关系,进行综合的比较与评断(详见《刑事技术》1982年第6期和公安部二所教材)。它的优点是:①它是鞋底在足与地面作用力下反复磨耗形成的"积累特征",是作用力特征的形象化,因而易于观察,提高了可见性和可信度。②它既可用于立体足迹检验,也适用于平面足迹检验。
但它也存在一些缺陷:(1)鞋底的磨损毕竟是行走力隔着鞋底作用的结果,不像赤足那样反映细节明显清晰,而是具有一定的模糊性。在脚型相近、步法相近的两个人间,磨损形态也近似,结论要慎重。(2)在受检的两双鞋磨损差别较大时(主要因穿用时间差距大),单靠磨损特征检验不行,实践中要结合步法特征的压力检验。(3)同一人的平跟鞋与高跟鞋、软底鞋与硬底鞋的磨损会发生一定的差异,检验中要注意。
3。足迹的动力形态检验。这是河北省雄县公安局在原步法检验基础上发展起来的一种检验方法。它主要抓住行走时支撑阶段的七个支撑部位,依先后顺序为:落脚、后跟、脚弓、前掌、趾掌间、趾(主要拇趾)、起脚。先划出七个部位"动力面"(即压力重的部位)的范围。然后以足迹中心线为纵轴(Y),在纵轴前1/3处作纵轴的垂线为横轴(X);然后按平面坐标方法比较七个区动力面的位置、形状、面积及” 动力方向”。所谓”动力方向",是在每个动力面上找出前后两个最凸点,连结此两点为动力方向。最后再将各动力方向依次连结成曲折的"动力轨迹线",表示在行走阶段,脚掌力的转移特点,仍可同嫌疑人进行比较。
这种检验方法引入了动力方向和轨迹线的概念,把力的三要素做为整体进行综合分析,因此是有突破的。但动力面的精确划定必需依靠成熟的经验,定量区分的界限难以掌握,同时对送检条件要求较苛刻,因此尚待改进和完善。目前适用于立体足迹。
以上介绍的几种检验技术,都是近十几年来根据实践斗争需要摸索和发展起来的。它们各自都有自已的长处,井对原来的手段有所突破,但也都不是全能的,无论在理论还是实践上都正待进一步提高。
三、足迹检验技术今后的发展方向
我国对足迹检验技术的研究,目前处于空前繁荣的局面。为了使本学科尽快实现理论与实践统一下的规范化、科学化,今后重点研究发展的方向应当是:
1、下大力量加强本学科应用理论的研究。目前,本学科借用相关的基础理论较多,但距彻底解释足迹检验中的实际问题尚差较远。目前的理论研究,应当借助于相关学科成熟的理论和手段,通过大量测试与统计,论证人体行走脚底压力分布的特定性与稳定性,提出产生变异的客观原因及一般规律。这样才真正建立起足迹检验完整、科学的理论基础。
2、足迹认定人身的检验技术,应当在特征的确认上向仪器化、定量化及规范化发展,尽量排除对个人经验的依赖。这项研究的难度是较大的,需要警内外科技人员的协作,目前已取得了较大进展。
3、提倡和推广足迹综合应用经验。足迹中蕴藏的有益信息很多,从人体气味,到形象
特征、步法特征、磨损特征、动力形态特征以及微量遗留物质;进行多途径、多学科和多手段的相互配合,充分扩展足迹在侦查工作中的作用。要实现综合利用的目标,应当设计从现场到鉴定的一整套完善的足迹检验标准化工作程序,作为规范实施。同时要相应地研究或改进一些足迹特征的提取与保存方法,以适应多种检验手段的相互协调配合。

(兰绍江)
(本文原载于天津《警察学研究》1994年第2期 作者:天津公安学校校长)