论美国法/秦前红
作者:法律资料网
时间:2024-07-12 14:45:36
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论美国法
秦前红* 刘新英**
内容提要：美国法并不象人们所通常认为的那样具有英国法的特性，这是由各种各样的因素造成的。美国的双重法院体制、民事陪审机构和一些民事诉讼制度、法官和律师的地位与作用甚至独具特色的法学教育体制的形成都具有深刻的历史原因和背景。在继承英国法的部分传统时，美国法也受到欧洲大陆法较大的影响。
主题词：联邦法院 陪审团 法学教育 发现程序
在学习和研究美国法时，人们常常喜欢使用“英美法系”一词，因为美国法和英国法的关系非常密切。许多美国律师也倾向于认为，美国私法的古老的英国根基是他们作为职业律师的尊严的一个主要因素。但是，美国法律并不象我们甚至一些美国人所认为的那样具有英国性。人们所认为的美国法和英国法的一体性掩盖了许多东西，正如它所揭示的那么多。
之所以如此，原因之一是大多数美国法律和政治机构以及法律传统是在十八世纪末作为反对英国殖民统治的产物而形成的。美国公法与英国公法几乎截然不同，尽管二者都是用英文写成的。当时的联邦宪法和州宪法的起草人绝大多数属于仇英派和亲法派。因此，他们建立的政治分权机构所反映的思想更多地具有法国性而不是英国性。
独立战争的胜利在人类历史上创造了一个难得的短暂的瞬间，它使人们在一个相对空白的基础上制定法律、设立法律机构成为可能，而极少需要尊重现成的传统和期望。尽管在当时也不得不做一些妥协，而且正是这些妥协造成了当今美国法律的许多令人沮丧的复杂的地方。譬如，联邦法院和州法院行使广泛的共同司法管辖权的双重法院体制就是十八世纪政治斗争的一个苦果。如果当时人们有机会去选择一个比它简单的司法体制，则任何一个明智的人都不会选定这样一种体制。但是，如果没有这一笨拙的妥协，当时就不可能建立联邦。
因此，要想理解美国的法律机构，我们必需首先弄清楚1783年的美国，在这一年英国承认了前十三个殖民地的独立。这十三个殖民地当时的人口约三百万，他们大多数居住在离大西洋一百英里并沿着海岸线延伸一千英里的范围内。殖民地的大多数法官和许多律师是在英国受训的，他们忠于英国王室，大部份在独立战争期间逃往加拿大。在1783年之前，在十三个州新成立的法院任职的一些法官完全没有接受过专业训练。1 正是在这样一个时期和十九世纪早期，美国各州废弃了要求败诉当事人支付胜诉方律师费用和允许不熟练的律师基于案件胜诉而提出支付律师费的诉讼请求的英国做法。2
那些半职业化的十八世纪的州法院不愿意执行英国债权人的权利。 一些参加过独立战争的人这么做部分是为了抛弃自己对忠于王室的英国人所欠的债务。在各州这是一个非常严重的问题，因为英国是以这些债务能够得到清偿为条件承认独立的。在1787年之前，乔治三世的皇家海军有可能恢复其讨债人的作用。此年相聚在费城以组织一个更为强大的中央政府的那些人无不为这一问题而深感头痛。于是他们中的许多人赞成建立一个能更可靠地执行英国债权人的权利的全国性的法院系统。但是对中央政府的极大的不信任使这一步没能付诸实施。如果联邦宪法规定设立全国性的法院，则该宪法就得不到批准。于是，妥协的结果便是设立一个最高法院，并授权国会设立其下属法院，这些下属法院的管辖权将由宪法和设立它们的立法文件给予严格的限制。
欧洲国家很快就发现了这一历史与当代欧洲的相似之处。人们发现为一定的目的建立一个欧洲法院是必要的。但是如果在1948年提议由其取代各国法院，则欧洲共同体将遇到难以克服的阻力。在1787年到1789年的美国存在着同样的阻力。于是，随着欧洲法院作用的逐步扩大，它在不断地为将越来越复杂的内容带给欧洲共同体法律的双重司法管辖的令人困惑的结果所困扰。
甚至这一双重司法管辖的妥协在当时的美国也是阻力重重。在批准宪法的辩论 中，特别是在纽约和宾夕法尼亚，建立全国性的法院的思想遭到激烈的反对，尽管其管辖权受到限制。3 因此有必要以作为宪法第一修正案的《权利法案》的形式作进一步的妥协。现在看来似乎很奇怪，当时《权利法案》的条文所最迫切要求的是在民事诉讼中获得陪审团审判的权利。而补充规定到宪法中的这一机构的作用在当时是，现在也仍然是保护各州人民的权利不受联邦法院的侵犯。这是司法权在专业法官和业余法官之间的一种分配，这与广泛存在于那时设立的其他法律机构之间的许多分权没有什么不同。
对联邦法院的不信任不是没有理由。从马克思主义的观点来看，那些被任命为联邦法官的人都属于统治阶级的成员，他们与英国的带假发的法官只有些微相似之处。在18世纪是这样，在今天仍然如此。无论是在过去还是在现在，联邦法官都不是欧洲、日本或朝鲜法官一般意义上的技术人员。他们之所以被选为法官，部分是因为他们的政治观点与任命他们的总统的一致，且不为必须批准这种任命的美国参议院所反对。要记住的是，总统不会寻求把一个被其同事看成是技术律师的人任命为联邦法官。因为业务能力并不是在美国法院从事司法工作的主要任职条件。
19世纪早期的美国最高法院的首席法官约翰·马歇尔使律师和其他人对其肃然起敬。他领导的法院开始了最高法院书面意见的使用，这与英国法中的分开表述的习惯不同。在面对许多重大的政治问题时，他们能够说服人们相信他们的判决是对宪法和其他具有决定意义的立法在技术上有效的解释。在1815年之前，外国观察家开始发现美国人对法律的特有的迷恋以及喜好诉讼的倾向，那些在其他国家的人看来不适合诉讼的事情在美国都可诉诸法庭进行诉讼。19世纪30年代托克维尔发现美国的律师和法官已经有某种程度的贵族化。他对他们的社会地位和财富的评价并不很高，只是认为他们在美国政治生活中的作用很大。当欧洲社会被一个凝聚力强的社会阶级的权力和影响所稳定时，事实上美国各州几乎既没有被这种凝聚力所困扰，也没有被它所支持。
因此，律师和法官填补了一个政治空间。Timothy Walker, 辛辛那提的一个法学教师在1837年向美国律师讲道：他们的共同任务就是阻止那些拥有权力和财富的人运用其手中的权力以牺牲穷人的利益为代价获得更多的财富，阻止那些享受某些自由的人把自由当成破坏社会的许可证，律师的目的是为合众国服务。4
美国大学的第一位法学教授是 在1779年由弗吉尼亚州的威廉玛莉学院任命的 George Wythe，当时独立战争正在几英里之外展开. 任命Wythe 的是弗吉尼亚的州长，他以前的学生 Thomas Jefferson。 Wythe 作为教师的目的，以及其他早期的法学教师的目的，是进行道德教育，培养出托克维尔 和 Walker 所描述的发挥公共作用的律师。在合众国的第一个世纪的90年中，美国总统都是律师，这绝不是偶然的现象。
这种学术目的最杰出的体现者是南卡罗来纳大学的Francis Lieber ，一个土生的普鲁士人，他是托克维尔 的观点和思想的根据和基础。在早期其他律师业的领袖之中，有费城的Peter du Ponceau 和 Xavier Martin，二人都是法国移民。19世纪有很多美国人在国外学习和研究法律，这些人几乎全部在德国的大学。他们中的绝大部分回到美国后在大学教法律。其中一些人对19 世纪美国法律的法典化努力做出了贡献。 尽管从来没有一部美国法典可与《拿破仑法典》或德国1900年的法典媲美，但美国许多法律已经被法典化，这一方面是大陆法的影响，另一方面是为了限制普通法法官的自由裁量权。
19世纪的上半叶，州法院是民主改革的倡导者们的政治注意力一直关注的目标。特别是对美国公民来说，州法院是他们进行诉讼的主要场所；大约百分之九十八的诉讼是在州法院而非联邦法院进行。没有哪一个州考虑过建立类似于法国、德国或者日本法院那样的由专业水平高的法官所组成的司法机构，因为这样一种机构尽管有很多优点，但它与18世纪美国政府的组织者们所赋予法院的极大的政治作用不相一致。相应地，在许多州，它变成选举法官(有时是短期的)的实践，以保证他们对平民表示感激，并适当地减少自负心理。这一现象并没有发生在联邦法院，这与其说是公众对约翰·马歇尔的尊敬，不如说是修改美国宪法较为困难的结果。
19世纪中叶被法典化的一部美国法律是民事诉讼法.5 它是州的法律而不是联邦的法律，因为那时的联邦法院通常使用它们所在州的诉讼程序。那些19世纪中叶的州法典被设计成消除英国程序的痕迹并提供简单的能为当事人自己或技术能力有限的法律顾问所掌握运用的程序的法律。其目的(尽管这一目的很少能完全达到)在于使行使法律权利尽可能经济成为可能。
在19世纪的前70年中，美国法律行业的大门逐步被打开。这既是激进思想的影响，同时也是正规教育并不是必不可少的现实的反映。至少在法律领域是这样。亚伯拉罕·林肯在成为政治领袖之前就是一个出色的律师，但他几乎完全是自学成才的。他在许多方面才华出众，但他在陪审团面前作为辩护律师时最出色。Thomas Cooley,19世纪美国的主要法律学者，不比林肯所受的正规教育更多。他们是不同凡响的人，但就他们所有的教育背景而言，他们在美国律师中并不特别。当过于专业化的人出现在被选举出的法官和被广泛赋予权力的陪审团的面前时，往往处于十分不利的境地。在这一重要方面，民事陪审机构和对阶级自负的广泛敌意造就了美国律师业。
大约从1870年开始，工业化的到来导致了美国高等教育的巨大发展。尤为重要的是，德国大学而非英国大学成为主导模式。但是专门法学院在美国作为研究生教育独具特色。6 这样做并不是为了满足一个较为技术性的职业的需要，而是由于在当时学术信任正在成为美国人的生活中的一个重要特点。如果律师要想在自己的社区中处于比学校老师、护士和图书馆员更高的地位，他们就必须获得大学的文凭，而相应的职业地位的高低通过在学校读书学习的年限的多少来衡量。至少有半个世纪的时间，法学教师在寻找足够课程内容去占有他们的学生的三个学年的时间方面遇到严重的困难。而这三年时间在证明其职业和法律的地位上被认为是必要的。 案例教学法是最主要的方法，大学通过它来证实美国律师的专业水平。它提供了与美国法所采用的形式相关联的知识严密的形式。尽管有法典化的努力，但法院还是获得了作为法律文本的解释者的至高无上的地位。法院意见即案例研究方法的采用扩大了法院的作用。案例方法确切地肯定了托克维尔 对法院作用的观察结果。 该观察结论进一步被美国西部出版公司的商业成就所证实。该公司是司法意见的主要承办商，负责向美国法律界提供法律文献。除了这些优点外，案例方法还与在罗马浴室中所运用的教育方法有些相似。在那里人们对案例进行讨论以得出道德和政治的结论。那时案例方法并没有英国渊源，这部分是因为18世纪的英国法院还没有发现法院的意见。在由案例方法训练出来的高素质的持技术统治论观点的律师开始出现时，联邦法院正有些害怕，如同反对设立联邦法院的18世纪反联邦分子所怀有的害怕。 联邦法院在镇压美国劳工运动中的作用最遭人怨恨。19世纪末被任命为联邦法院法官的律师几乎无一例外的是有着为工业雇主服务的长期经历的男性。他们找到一系列的方法，这些方法使得他们可以运用手中的权力打击罢工和游行示威。他们还把美国宪法解释为对有意减轻早期工人的苦难的法律的禁止。一些州法院效仿了这种做法，但是由于州法院对工人的政治权力更为敏感，他们较少倾向于运用自己的权力去反对 工人和农民的利益。在那个时期美国司法实践中戏剧化的一个特点是在民事诉讼中对藐视法庭的行为进行惩罚以强制执行法院命令。这一惩罚是一种十分有效的威慑工具，其他国家的法院很少利用。藐视法庭罪的实质无非是强迫当事人履行服从义务。违反法院命令的罢工领导人可能被关进监狱直到他命令停止罢工。这被认为是囚犯的口袋里装着自己的监狱门的钥匙------他所必须做的只是服从法院。 但是他除了不服从外没有其他的选择。他不能坐一段时间的牢后获得释放，除非他屈服于法院的权威。更严重的是，这种强制权力并不受制于受陪审团审判的权利。这是美国法律的英式遗迹------ 强制命令是英国大法官法院的一项工具，在这一问题上从来没有承认过当事人有受陪审团审理的权利， 但是大法官经常使用这种命令来弥补普通法院所提供的法律救济方式的各种不足。
在鼓励惩罚藐视法庭行为时，重要的是要注意这种权力常常被单个的法官所使用，在19世纪，上诉复查的范围很狭窄。直到1891年，联邦系统中只有一个常设上诉法院即美国最高法院。负责1891年立法设立中级上诉法院的议员宣称其目的在于摧毁联邦法官们的国王般的权力。
然而，尽管有上诉复查的好处，一个人并不能简单地抵抗联邦法院的权力。林肯总统曾在南北战争期间这么做过一次。但是这是唯一成功的例子。在20世纪50年代，有几次几位州长试图向联邦司法权力挑战， 但是这种试图很快被瓦解。在1974年，美国遇到的情况是，法院可能执行迫使美国总统交出使其极度尴尬并可能导致其离职的情报的命令。是尼克松总统的辞职才阻止了联邦法官命 令执法官进入白宫逮捕尼克松总统。尽管在强制命令的形成和执行上没有被运用，但是民事陪审团仍然是州及联邦法院的民事诉讼中的一个主要特点。这一特点在英国和共同体的其他国家已经丢失了许多，但在美国却没有. 当大的企业对陪审团的阶级偏见感到害怕时，陪审制度却在美国文化中被作为当事人的权利和受人喜爱的参政的重要形式得到深深的保护 。大多数美国人信任陪审员超过信任法官，这部分是因为他们中如此多的人自己曾担任过陪审员，还有一部分是因为大多数担任过这一角色的人发现 这是一段令人振奋的经历。陪审员几乎不可能被收买或被胁迫，因为他们人多，而且在审判结束后陪审团就解散了。正如威廉 道格拉斯所说，陪审团是“一个没有野心的政府机构”。
当许多诉讼(特别是在商业纠纷中)由不需要陪审团的当事人自己进行时， 这一制度还在继续塑造司法领域的特点以及实体法和程序法的特点。于是，美国侵权行为法被塑造成法官在合同以外的案件中向陪审团给予指导的指南。 过失行为法把陪审团的作用定义为用社区的道德标准来衡量 犯罪嫌疑人的行为。证据法被塑造成保护不懂法律的陪审员免受律师试图施加于他们的不适当的影响的法律。
美国民事诉讼程序是陪审制度在一个不同的而且重要的方面发展的结果。陪审团审理按其本身的性质而言是戏剧性的事情。口头证词受到欢迎。由于法官较多地具有政治性而较少具有技术性，他们的作用被缩小，而律师作为陪审团面前的辩护人的作用被扩大。当事人向对方证人交叉质证的权利被神圣化。而且，在陪审团的裁判中，证据在出示时的不连贯是不利的。为此，当事人必须在进行公开审理之前准备好证据。审理前的准备是诉讼过程中的一个必不可少的阶段，不能把它比作支持证据的不连贯出示的诉讼制度中的审理前的程序。
需要为案件的审理做准备导致了律师的聘用。律师使用各种方法进行调查。在这些方法中， 有一些来源于英国大法官法院的早期实践。在1938年联邦民事诉讼规则颁布之前这些方法的使用都没有被完全充分地描述过，但是当前在各个州法院这已经是惯例。于是在联邦法院代理当事人的任何律师都可签发传票要求任何人作证和提供有关文件，只要能在美国找到此人并向其完成传票的送达。这种证词可以听证的形式由世界上任何一个地方的法院的官员来主持取得。而且，当事人应当在可以作为证据使用的资料的收集整理方面进行合作。他们必须提供他们的商业记录，以供质证，否则就接受作伪证的处罚。他们应允许他人对自己的财产进行检查，甚至可能被要求由法院指定的鉴定人进行身体和精神鉴定。如果一方当事人在提供对方当事人所要求的信息方面显得不够爽快，则有很大的危险被相信存在对方当事人所怀疑和指控的事实。美国公司，正如国际上的其他公司一样，斥责这种做法是对商业秘密的严重侵犯。但是这是建立在由具有政治性和非技术性的法官与陪审团共享权力基础上的诉讼制度的一个重要特点。
到1950年，联邦司法程序正在获得自从约翰·马歇尔以来没有得到过的地位。这部份反映了1891年设立中级上诉法院的立法的影响，该立法禁止那些因其政治素质而获得任命的终身法官的特异行为和狂妄自大，也部分反映了人们对1937年后最高法院在其行为中所表现出来的伟大的谦虚的感到满意，当时总统建议扩大最高法院。 联邦法院地位的提高也可能反映了大学法律教育的有限的影响，该教育运用案例方法加强法官的道德和职业素质。这也是1938年由发现手段所武装起来的律师能够在民事案件中有效地揭露谎言和违法行为的一个因素。同时它也使陪审团，与官僚机构不同，事实上不仅不容易受到贿赂和胁迫，甚至也不容易受政治影响的因素。进一步来说，律师愿意为可能得到的费用而工作是毫无疑问地很重要的。
出于这些原因，立法机构到19世纪中期对管理程序不再着迷，并相信规范的更好的形式是私法的执行。于是美国法律整个朝着这一过程发展。19世纪的反垄断法是第一个主要依赖于被侵权人的法律，它以可能赔偿3倍损失的慷慨执行国家的经济政策。到1965年，在各种领域如民事权利，民事自由，投资欺诈，消费者保护和环境法方面，私法执行已成为标准。
联邦管理立法的一种范例是1956年最高法院条例中的汽车经销商日。制定该法规的目的在于保护经销商。法规规定，在与经销商的关系中，制造商有义务善意行事。其意思是将把霸道的制造商带到法院的权力放在每一个经销商的手中。在那里，制造商的行为将由陪审团给予评价。事实上，很少有经销商根据该条例提出起诉，更没有人能成功地说服陪审团他们是制造商恶意交易行为的受害人。然而，制造商们尊重经销商手中的武器，自从该法规制定后，他们对地方经销商的行为受到更多的限制。
依靠在法院的私法执行作为调整机制有一个主要的不受欢迎的效果。对那些仍然选举法官的州来说，私法执行已经被诱导去花费大量的钱财影响法官选举。最引人注意的是得州和亚拉巴马州的州法院。它们被普遍认为是被政治竞选资金的海洋淹没的机构。这一发展变化强化了在这类州法院使用陪审团的需要。第二个问题是遭到指责的发现费用。大约从1970年开始，这一问题开始引起人们的注意。当然过去和现在都确实有人滥用发现程序以使对方当事人增加花费，于是迫使他们接受本来不能接受的解决条件。律师对细查一个装满文件的仓库所须的时间按小时向他们的委托人收费造成一些骇人听闻的花费。这在过去和现在都是一个普遍的问题。最近几年，各种各样的方法已经被用来尽可能地限制发现程序的不利结果。其中之一就是实行管理性的审理，即法官管理律师，在案件的审理中发挥与大陆法法官更为相似的作用。7 第二种办法就是，也是出于其他目的，推行采取其他方法解决纠纷。
那些害怕上法院的人似乎特别喜欢仲裁这一方式，因为仲裁程序中一般没有发现程序。更为重要的是，在美国，仲裁人通常是因为支持那些可能再次聘请他们的回头客而获得信誉与名气，至于他们是否忠实于法律并不重要。
尽管有这些发展，但是美国法院似乎可能仍停留在对原告特别关照的情形中。要说服美国人仲裁庭或者行政机构是维护私权的有效的方法可能需要深刻的文化变迁。
* 武汉大学法学院教授、法学博士。
** 军事经济学院教授。
1 See Maxwell Bloomfield, American Lawyer in a Changing Society, 1776-1876, at 57(1976)
2 See Arcambel v. Wiseman, 3 U.S. 306(1796).
3 See Craig R. Smith, To Form a More Perfect Union: The Ratification of the Constitution and the Bill of Rights 1787-1795, at 41,113 (1993)
4 See Timothy Walker, Introduction to American Law 18 (Leonard W. Levy ed., Da Capo Press1972) (1837).
5 See Robert Wyness Millar, Civil Procedure of the Trial Court in Historical Perspective 52-53 (1952)
6 See Robert Stevens, Law School: Legal Education in America from the 1850s to the 1980s, at 36-37 (1983)
7 See Judith Resnik, Managerial Judging, 96 Harv. L. Rev. 374, 378 (1982)
秦前红* 刘新英**
内容提要：美国法并不象人们所通常认为的那样具有英国法的特性，这是由各种各样的因素造成的。美国的双重法院体制、民事陪审机构和一些民事诉讼制度、法官和律师的地位与作用甚至独具特色的法学教育体制的形成都具有深刻的历史原因和背景。在继承英国法的部分传统时，美国法也受到欧洲大陆法较大的影响。
主题词：联邦法院 陪审团 法学教育 发现程序
在学习和研究美国法时，人们常常喜欢使用“英美法系”一词，因为美国法和英国法的关系非常密切。许多美国律师也倾向于认为，美国私法的古老的英国根基是他们作为职业律师的尊严的一个主要因素。但是，美国法律并不象我们甚至一些美国人所认为的那样具有英国性。人们所认为的美国法和英国法的一体性掩盖了许多东西，正如它所揭示的那么多。
之所以如此，原因之一是大多数美国法律和政治机构以及法律传统是在十八世纪末作为反对英国殖民统治的产物而形成的。美国公法与英国公法几乎截然不同，尽管二者都是用英文写成的。当时的联邦宪法和州宪法的起草人绝大多数属于仇英派和亲法派。因此，他们建立的政治分权机构所反映的思想更多地具有法国性而不是英国性。
独立战争的胜利在人类历史上创造了一个难得的短暂的瞬间，它使人们在一个相对空白的基础上制定法律、设立法律机构成为可能，而极少需要尊重现成的传统和期望。尽管在当时也不得不做一些妥协，而且正是这些妥协造成了当今美国法律的许多令人沮丧的复杂的地方。譬如，联邦法院和州法院行使广泛的共同司法管辖权的双重法院体制就是十八世纪政治斗争的一个苦果。如果当时人们有机会去选择一个比它简单的司法体制，则任何一个明智的人都不会选定这样一种体制。但是，如果没有这一笨拙的妥协，当时就不可能建立联邦。
因此，要想理解美国的法律机构，我们必需首先弄清楚1783年的美国，在这一年英国承认了前十三个殖民地的独立。这十三个殖民地当时的人口约三百万，他们大多数居住在离大西洋一百英里并沿着海岸线延伸一千英里的范围内。殖民地的大多数法官和许多律师是在英国受训的，他们忠于英国王室，大部份在独立战争期间逃往加拿大。在1783年之前，在十三个州新成立的法院任职的一些法官完全没有接受过专业训练。1 正是在这样一个时期和十九世纪早期，美国各州废弃了要求败诉当事人支付胜诉方律师费用和允许不熟练的律师基于案件胜诉而提出支付律师费的诉讼请求的英国做法。2
那些半职业化的十八世纪的州法院不愿意执行英国债权人的权利。 一些参加过独立战争的人这么做部分是为了抛弃自己对忠于王室的英国人所欠的债务。在各州这是一个非常严重的问题，因为英国是以这些债务能够得到清偿为条件承认独立的。在1787年之前，乔治三世的皇家海军有可能恢复其讨债人的作用。此年相聚在费城以组织一个更为强大的中央政府的那些人无不为这一问题而深感头痛。于是他们中的许多人赞成建立一个能更可靠地执行英国债权人的权利的全国性的法院系统。但是对中央政府的极大的不信任使这一步没能付诸实施。如果联邦宪法规定设立全国性的法院，则该宪法就得不到批准。于是，妥协的结果便是设立一个最高法院，并授权国会设立其下属法院，这些下属法院的管辖权将由宪法和设立它们的立法文件给予严格的限制。
欧洲国家很快就发现了这一历史与当代欧洲的相似之处。人们发现为一定的目的建立一个欧洲法院是必要的。但是如果在1948年提议由其取代各国法院，则欧洲共同体将遇到难以克服的阻力。在1787年到1789年的美国存在着同样的阻力。于是，随着欧洲法院作用的逐步扩大，它在不断地为将越来越复杂的内容带给欧洲共同体法律的双重司法管辖的令人困惑的结果所困扰。
甚至这一双重司法管辖的妥协在当时的美国也是阻力重重。在批准宪法的辩论 中，特别是在纽约和宾夕法尼亚，建立全国性的法院的思想遭到激烈的反对，尽管其管辖权受到限制。3 因此有必要以作为宪法第一修正案的《权利法案》的形式作进一步的妥协。现在看来似乎很奇怪，当时《权利法案》的条文所最迫切要求的是在民事诉讼中获得陪审团审判的权利。而补充规定到宪法中的这一机构的作用在当时是，现在也仍然是保护各州人民的权利不受联邦法院的侵犯。这是司法权在专业法官和业余法官之间的一种分配，这与广泛存在于那时设立的其他法律机构之间的许多分权没有什么不同。
对联邦法院的不信任不是没有理由。从马克思主义的观点来看，那些被任命为联邦法官的人都属于统治阶级的成员，他们与英国的带假发的法官只有些微相似之处。在18世纪是这样，在今天仍然如此。无论是在过去还是在现在，联邦法官都不是欧洲、日本或朝鲜法官一般意义上的技术人员。他们之所以被选为法官，部分是因为他们的政治观点与任命他们的总统的一致，且不为必须批准这种任命的美国参议院所反对。要记住的是，总统不会寻求把一个被其同事看成是技术律师的人任命为联邦法官。因为业务能力并不是在美国法院从事司法工作的主要任职条件。
19世纪早期的美国最高法院的首席法官约翰·马歇尔使律师和其他人对其肃然起敬。他领导的法院开始了最高法院书面意见的使用，这与英国法中的分开表述的习惯不同。在面对许多重大的政治问题时，他们能够说服人们相信他们的判决是对宪法和其他具有决定意义的立法在技术上有效的解释。在1815年之前，外国观察家开始发现美国人对法律的特有的迷恋以及喜好诉讼的倾向，那些在其他国家的人看来不适合诉讼的事情在美国都可诉诸法庭进行诉讼。19世纪30年代托克维尔发现美国的律师和法官已经有某种程度的贵族化。他对他们的社会地位和财富的评价并不很高，只是认为他们在美国政治生活中的作用很大。当欧洲社会被一个凝聚力强的社会阶级的权力和影响所稳定时，事实上美国各州几乎既没有被这种凝聚力所困扰，也没有被它所支持。
因此，律师和法官填补了一个政治空间。Timothy Walker, 辛辛那提的一个法学教师在1837年向美国律师讲道：他们的共同任务就是阻止那些拥有权力和财富的人运用其手中的权力以牺牲穷人的利益为代价获得更多的财富，阻止那些享受某些自由的人把自由当成破坏社会的许可证，律师的目的是为合众国服务。4
美国大学的第一位法学教授是 在1779年由弗吉尼亚州的威廉玛莉学院任命的 George Wythe，当时独立战争正在几英里之外展开. 任命Wythe 的是弗吉尼亚的州长，他以前的学生 Thomas Jefferson。 Wythe 作为教师的目的，以及其他早期的法学教师的目的，是进行道德教育，培养出托克维尔 和 Walker 所描述的发挥公共作用的律师。在合众国的第一个世纪的90年中，美国总统都是律师，这绝不是偶然的现象。
这种学术目的最杰出的体现者是南卡罗来纳大学的Francis Lieber ，一个土生的普鲁士人，他是托克维尔 的观点和思想的根据和基础。在早期其他律师业的领袖之中，有费城的Peter du Ponceau 和 Xavier Martin，二人都是法国移民。19世纪有很多美国人在国外学习和研究法律，这些人几乎全部在德国的大学。他们中的绝大部分回到美国后在大学教法律。其中一些人对19 世纪美国法律的法典化努力做出了贡献。 尽管从来没有一部美国法典可与《拿破仑法典》或德国1900年的法典媲美，但美国许多法律已经被法典化，这一方面是大陆法的影响，另一方面是为了限制普通法法官的自由裁量权。
19世纪的上半叶，州法院是民主改革的倡导者们的政治注意力一直关注的目标。特别是对美国公民来说，州法院是他们进行诉讼的主要场所；大约百分之九十八的诉讼是在州法院而非联邦法院进行。没有哪一个州考虑过建立类似于法国、德国或者日本法院那样的由专业水平高的法官所组成的司法机构，因为这样一种机构尽管有很多优点，但它与18世纪美国政府的组织者们所赋予法院的极大的政治作用不相一致。相应地，在许多州，它变成选举法官(有时是短期的)的实践，以保证他们对平民表示感激，并适当地减少自负心理。这一现象并没有发生在联邦法院，这与其说是公众对约翰·马歇尔的尊敬，不如说是修改美国宪法较为困难的结果。
19世纪中叶被法典化的一部美国法律是民事诉讼法.5 它是州的法律而不是联邦的法律，因为那时的联邦法院通常使用它们所在州的诉讼程序。那些19世纪中叶的州法典被设计成消除英国程序的痕迹并提供简单的能为当事人自己或技术能力有限的法律顾问所掌握运用的程序的法律。其目的(尽管这一目的很少能完全达到)在于使行使法律权利尽可能经济成为可能。
在19世纪的前70年中，美国法律行业的大门逐步被打开。这既是激进思想的影响，同时也是正规教育并不是必不可少的现实的反映。至少在法律领域是这样。亚伯拉罕·林肯在成为政治领袖之前就是一个出色的律师，但他几乎完全是自学成才的。他在许多方面才华出众，但他在陪审团面前作为辩护律师时最出色。Thomas Cooley,19世纪美国的主要法律学者，不比林肯所受的正规教育更多。他们是不同凡响的人，但就他们所有的教育背景而言，他们在美国律师中并不特别。当过于专业化的人出现在被选举出的法官和被广泛赋予权力的陪审团的面前时，往往处于十分不利的境地。在这一重要方面，民事陪审机构和对阶级自负的广泛敌意造就了美国律师业。
大约从1870年开始，工业化的到来导致了美国高等教育的巨大发展。尤为重要的是，德国大学而非英国大学成为主导模式。但是专门法学院在美国作为研究生教育独具特色。6 这样做并不是为了满足一个较为技术性的职业的需要，而是由于在当时学术信任正在成为美国人的生活中的一个重要特点。如果律师要想在自己的社区中处于比学校老师、护士和图书馆员更高的地位，他们就必须获得大学的文凭，而相应的职业地位的高低通过在学校读书学习的年限的多少来衡量。至少有半个世纪的时间，法学教师在寻找足够课程内容去占有他们的学生的三个学年的时间方面遇到严重的困难。而这三年时间在证明其职业和法律的地位上被认为是必要的。 案例教学法是最主要的方法，大学通过它来证实美国律师的专业水平。它提供了与美国法所采用的形式相关联的知识严密的形式。尽管有法典化的努力，但法院还是获得了作为法律文本的解释者的至高无上的地位。法院意见即案例研究方法的采用扩大了法院的作用。案例方法确切地肯定了托克维尔 对法院作用的观察结果。 该观察结论进一步被美国西部出版公司的商业成就所证实。该公司是司法意见的主要承办商，负责向美国法律界提供法律文献。除了这些优点外，案例方法还与在罗马浴室中所运用的教育方法有些相似。在那里人们对案例进行讨论以得出道德和政治的结论。那时案例方法并没有英国渊源，这部分是因为18世纪的英国法院还没有发现法院的意见。在由案例方法训练出来的高素质的持技术统治论观点的律师开始出现时，联邦法院正有些害怕，如同反对设立联邦法院的18世纪反联邦分子所怀有的害怕。 联邦法院在镇压美国劳工运动中的作用最遭人怨恨。19世纪末被任命为联邦法院法官的律师几乎无一例外的是有着为工业雇主服务的长期经历的男性。他们找到一系列的方法，这些方法使得他们可以运用手中的权力打击罢工和游行示威。他们还把美国宪法解释为对有意减轻早期工人的苦难的法律的禁止。一些州法院效仿了这种做法，但是由于州法院对工人的政治权力更为敏感，他们较少倾向于运用自己的权力去反对 工人和农民的利益。在那个时期美国司法实践中戏剧化的一个特点是在民事诉讼中对藐视法庭的行为进行惩罚以强制执行法院命令。这一惩罚是一种十分有效的威慑工具，其他国家的法院很少利用。藐视法庭罪的实质无非是强迫当事人履行服从义务。违反法院命令的罢工领导人可能被关进监狱直到他命令停止罢工。这被认为是囚犯的口袋里装着自己的监狱门的钥匙------他所必须做的只是服从法院。 但是他除了不服从外没有其他的选择。他不能坐一段时间的牢后获得释放，除非他屈服于法院的权威。更严重的是，这种强制权力并不受制于受陪审团审判的权利。这是美国法律的英式遗迹------ 强制命令是英国大法官法院的一项工具，在这一问题上从来没有承认过当事人有受陪审团审理的权利， 但是大法官经常使用这种命令来弥补普通法院所提供的法律救济方式的各种不足。
在鼓励惩罚藐视法庭行为时，重要的是要注意这种权力常常被单个的法官所使用，在19世纪，上诉复查的范围很狭窄。直到1891年，联邦系统中只有一个常设上诉法院即美国最高法院。负责1891年立法设立中级上诉法院的议员宣称其目的在于摧毁联邦法官们的国王般的权力。
然而，尽管有上诉复查的好处，一个人并不能简单地抵抗联邦法院的权力。林肯总统曾在南北战争期间这么做过一次。但是这是唯一成功的例子。在20世纪50年代，有几次几位州长试图向联邦司法权力挑战， 但是这种试图很快被瓦解。在1974年，美国遇到的情况是，法院可能执行迫使美国总统交出使其极度尴尬并可能导致其离职的情报的命令。是尼克松总统的辞职才阻止了联邦法官命 令执法官进入白宫逮捕尼克松总统。尽管在强制命令的形成和执行上没有被运用，但是民事陪审团仍然是州及联邦法院的民事诉讼中的一个主要特点。这一特点在英国和共同体的其他国家已经丢失了许多，但在美国却没有. 当大的企业对陪审团的阶级偏见感到害怕时，陪审制度却在美国文化中被作为当事人的权利和受人喜爱的参政的重要形式得到深深的保护 。大多数美国人信任陪审员超过信任法官，这部分是因为他们中如此多的人自己曾担任过陪审员，还有一部分是因为大多数担任过这一角色的人发现 这是一段令人振奋的经历。陪审员几乎不可能被收买或被胁迫，因为他们人多，而且在审判结束后陪审团就解散了。正如威廉 道格拉斯所说，陪审团是“一个没有野心的政府机构”。
当许多诉讼(特别是在商业纠纷中)由不需要陪审团的当事人自己进行时， 这一制度还在继续塑造司法领域的特点以及实体法和程序法的特点。于是，美国侵权行为法被塑造成法官在合同以外的案件中向陪审团给予指导的指南。 过失行为法把陪审团的作用定义为用社区的道德标准来衡量 犯罪嫌疑人的行为。证据法被塑造成保护不懂法律的陪审员免受律师试图施加于他们的不适当的影响的法律。
美国民事诉讼程序是陪审制度在一个不同的而且重要的方面发展的结果。陪审团审理按其本身的性质而言是戏剧性的事情。口头证词受到欢迎。由于法官较多地具有政治性而较少具有技术性，他们的作用被缩小，而律师作为陪审团面前的辩护人的作用被扩大。当事人向对方证人交叉质证的权利被神圣化。而且，在陪审团的裁判中，证据在出示时的不连贯是不利的。为此，当事人必须在进行公开审理之前准备好证据。审理前的准备是诉讼过程中的一个必不可少的阶段，不能把它比作支持证据的不连贯出示的诉讼制度中的审理前的程序。
需要为案件的审理做准备导致了律师的聘用。律师使用各种方法进行调查。在这些方法中， 有一些来源于英国大法官法院的早期实践。在1938年联邦民事诉讼规则颁布之前这些方法的使用都没有被完全充分地描述过，但是当前在各个州法院这已经是惯例。于是在联邦法院代理当事人的任何律师都可签发传票要求任何人作证和提供有关文件，只要能在美国找到此人并向其完成传票的送达。这种证词可以听证的形式由世界上任何一个地方的法院的官员来主持取得。而且，当事人应当在可以作为证据使用的资料的收集整理方面进行合作。他们必须提供他们的商业记录，以供质证，否则就接受作伪证的处罚。他们应允许他人对自己的财产进行检查，甚至可能被要求由法院指定的鉴定人进行身体和精神鉴定。如果一方当事人在提供对方当事人所要求的信息方面显得不够爽快，则有很大的危险被相信存在对方当事人所怀疑和指控的事实。美国公司，正如国际上的其他公司一样，斥责这种做法是对商业秘密的严重侵犯。但是这是建立在由具有政治性和非技术性的法官与陪审团共享权力基础上的诉讼制度的一个重要特点。
到1950年，联邦司法程序正在获得自从约翰·马歇尔以来没有得到过的地位。这部份反映了1891年设立中级上诉法院的立法的影响，该立法禁止那些因其政治素质而获得任命的终身法官的特异行为和狂妄自大，也部分反映了人们对1937年后最高法院在其行为中所表现出来的伟大的谦虚的感到满意，当时总统建议扩大最高法院。 联邦法院地位的提高也可能反映了大学法律教育的有限的影响，该教育运用案例方法加强法官的道德和职业素质。这也是1938年由发现手段所武装起来的律师能够在民事案件中有效地揭露谎言和违法行为的一个因素。同时它也使陪审团，与官僚机构不同，事实上不仅不容易受到贿赂和胁迫，甚至也不容易受政治影响的因素。进一步来说，律师愿意为可能得到的费用而工作是毫无疑问地很重要的。
出于这些原因，立法机构到19世纪中期对管理程序不再着迷，并相信规范的更好的形式是私法的执行。于是美国法律整个朝着这一过程发展。19世纪的反垄断法是第一个主要依赖于被侵权人的法律，它以可能赔偿3倍损失的慷慨执行国家的经济政策。到1965年，在各种领域如民事权利，民事自由，投资欺诈，消费者保护和环境法方面，私法执行已成为标准。
联邦管理立法的一种范例是1956年最高法院条例中的汽车经销商日。制定该法规的目的在于保护经销商。法规规定，在与经销商的关系中，制造商有义务善意行事。其意思是将把霸道的制造商带到法院的权力放在每一个经销商的手中。在那里，制造商的行为将由陪审团给予评价。事实上，很少有经销商根据该条例提出起诉，更没有人能成功地说服陪审团他们是制造商恶意交易行为的受害人。然而，制造商们尊重经销商手中的武器，自从该法规制定后，他们对地方经销商的行为受到更多的限制。
依靠在法院的私法执行作为调整机制有一个主要的不受欢迎的效果。对那些仍然选举法官的州来说，私法执行已经被诱导去花费大量的钱财影响法官选举。最引人注意的是得州和亚拉巴马州的州法院。它们被普遍认为是被政治竞选资金的海洋淹没的机构。这一发展变化强化了在这类州法院使用陪审团的需要。第二个问题是遭到指责的发现费用。大约从1970年开始，这一问题开始引起人们的注意。当然过去和现在都确实有人滥用发现程序以使对方当事人增加花费，于是迫使他们接受本来不能接受的解决条件。律师对细查一个装满文件的仓库所须的时间按小时向他们的委托人收费造成一些骇人听闻的花费。这在过去和现在都是一个普遍的问题。最近几年，各种各样的方法已经被用来尽可能地限制发现程序的不利结果。其中之一就是实行管理性的审理，即法官管理律师，在案件的审理中发挥与大陆法法官更为相似的作用。7 第二种办法就是，也是出于其他目的，推行采取其他方法解决纠纷。
那些害怕上法院的人似乎特别喜欢仲裁这一方式，因为仲裁程序中一般没有发现程序。更为重要的是，在美国，仲裁人通常是因为支持那些可能再次聘请他们的回头客而获得信誉与名气，至于他们是否忠实于法律并不重要。
尽管有这些发展，但是美国法院似乎可能仍停留在对原告特别关照的情形中。要说服美国人仲裁庭或者行政机构是维护私权的有效的方法可能需要深刻的文化变迁。
* 武汉大学法学院教授、法学博士。
** 军事经济学院教授。
1 See Maxwell Bloomfield, American Lawyer in a Changing Society, 1776-1876, at 57(1976)
2 See Arcambel v. Wiseman, 3 U.S. 306(1796).
3 See Craig R. Smith, To Form a More Perfect Union: The Ratification of the Constitution and the Bill of Rights 1787-1795, at 41,113 (1993)
4 See Timothy Walker, Introduction to American Law 18 (Leonard W. Levy ed., Da Capo Press1972) (1837).
5 See Robert Wyness Millar, Civil Procedure of the Trial Court in Historical Perspective 52-53 (1952)
6 See Robert Stevens, Law School: Legal Education in America from the 1850s to the 1980s, at 36-37 (1983)
7 See Judith Resnik, Managerial Judging, 96 Harv. L. Rev. 374, 378 (1982)
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